日常政治和价值多元主义

　　二、整全性的环境

　　我们一直强调，对于合法性观念的诠释离不开对合法性环境的厘定，后者是蕴育前者的土壤。德沃金所阐发的整全性价值作为一种合法性观念当然也需要我们对其相对应的整全性环境加以细致考量。德沃金本人固然没有明确使用合法性环境或整全性环境的概念，但是他却在许多地方为我们细致地诊断了整全性的环境。所以，我们将结合德沃金的相关论述并从“整全法何以必需”与“整全法何以可能”这两个面向界定整全性的环境。在这个工作的基础上，我们也将进一步指出法律实证主义为何是一种不成功的法律理论。

　　1. 日常政治和价值多元主义

　　整全性的环境这个概念首先意味着把整全性加以“问题化”，即我们关心以下这个问题：整全性何以成为一项值得我们珍视的独特政治道德？在《法律帝国》中，当德沃金首次正式提出整全性价值的时候，他就通过对日常政治（ordinarypolitics）与乌托邦式政治理论之间的区分来彰显整全性所处的特定的问题化脉络。在德沃金看来，乌托邦政治理论以一种前政治的自然状态为出发点来研究社会正义，然而，现实的日常政治却无法脱离既定的政治结构，我们不可能脱离这个结构来行动。因此，“对我们而言，政治是演进的（evolutionary），而不是基于公理的（axiomatic）；在努力迈向完全正义的国家之时，我们承认自己已经属于一个不同的国家。”德沃金对日常政治和乌托邦政治理论的区分表明了整全性对前者何以必需，而对后者又何以多余或无关紧要。不难理解，在乌托邦的条件下，整全性价值失去了得以存在的理据，因为我们完全可以排他性地基于正义的全面考虑，来选择和作出相关的政治决定。相反，在日常政治下，我们不得不承认并受束于我们所处的政治结构和历史，整全性这项独立的政治美德因而具有这项本旨：尊重内在于既有制度中的正义和公平原则。

　　实际上，德沃金所称的“日常政治”也是一个处于复杂多元社会背景下的概念。可以设想，若在简单同质的社会条件下，我们的制度和标准总是可以毫不费力地保持一致，我们也几乎感受不到整全性的重要性。但是，在复杂多元的现代社会中，社会复杂性的不断提高以及价值的不断转换和冲突带来许多新型的问题和争端，此时整全性就成为一个重要价值，因为它指示，政府必须根据一套平等适用于所有人的原则来进行统治，从而使公民免于武断和歧视。这样，在把过去的决定作为当下决定的理由时，我们应该把过去建构成一个融贯一致的原则整体。

　　德沃金相信，虽然不同的政治决定会反映不同的正义及公平观念，但整全性（尤其指裁判整全性）可以通过原则建构的模式来维持和促进我们现存制度的融贯，从而最终保证我们作为一个原则共同体以同一个声音说话。概言之，根据德沃金，整全性之所以是一项政治价值或理想，在于国家必须按照单一融贯的一组原则来行动；而国家之所以有必要如此来行动，又在于我们对“正确的正义与公平原则实际上是什么”意见分歧。这意味着，“在这样一个社群中，即其所有成员都将之理解为完全正义与公平，整全性不会扮演任何独特角色。”然而，我们需要注意，在德沃金那里，整全性环境并没有停留在特定社会有关“正确的正义与公平原则实际上是什么”的意见分歧以及由此产生的制度和标准的不一致上。沃尔德伦把德沃金的整全性环境定位于“有关正义的合理分歧”的看法有欠完整。

　　对德沃金而言，在日常政治广泛分歧的背后，更关键的是，为法律实践提供辩护的诸种价值本身纷繁复杂。这就让我们想到了以柏林（IsaiahBerlin）为代表的价值多元主义。对于柏林的这个观点，德沃金将其解读为，“他不只是主张在有关何者为真的方面人们之间是冲突的，而且主张在有关这些事物的真理之中就存在着冲突。”

　　柏林的多元主义是客观的多元主义，它的基本立场是：我们有很多客观的目的、终极价值，但却彼此无法兼容或相互冲突。对德沃金而言，柏林的价值多元主义无异于示明，在互竞的和不可公度的价值——如自由和平等——之间的选择本质上是不能用理性的方式加以辩护的，对这些价值的特定排序不过是主观偏好或文化传承的结果。在德沃金看来，柏林的这套看法并不是可欲的或规范性的，其反而是一个要求我们去积极化解的挑战，因此价值多元主义是对整全性的问题化描述。德沃金认为，通过反思和诠释我们对相关价值的感受，我们能够以一种乐观的精神致力于对整全性的寻求。这样，德沃金的整全性价值就不仅仅是要处理分歧，而且旨在把柏林所谓的相互冲突之价值整合在一起。

　　为了进一步证实我们有关整全性环境的上述判断，我们不妨再来思考下面这样一个问题。我们已经看到，整全性面对的是“如何去获得单一融贯的一组原则”的问题，根据德沃金，这组原则又主要包括正义、公平以及程序性正当程序的原则。然而，抛开后一原则不论，德沃金多次提到了整全性与正义及公平之间的冲突。这就给我们提出了一个难题，即既然整全性是用来解决我们有关正义和公平之不同观点的后设价值，那么说整全性与正义或公平之间存在冲突有意义吗？

　　其实，单是有关正义原则的整全性或单是有关公平原则的整全性，都不会出现整全性与正义或公平之间的价值冲突。但是，由于整全性表达了包括正义和公平之内的一组原则，这就导致以正义为基底建立的整全性价值会与公平价值产生冲突，同理，以公平为基底建立的整全性价值会与正义价值产生冲突。而这些冲突之所以产生的根本原因在于德沃金所说的公平与正义之间的价值冲突，他指出，“公平与正义在某种程序上是相互独立的，因此有时公平的制度会产生不正义的决定，而不公平的制度则会产生正义的决定。”然而，再次强调，指出整全性与公平和正义之间的冲突可能，并不意味着德沃金主张我们必须要在这些价值之间有所取舍乃至牺牲。相反，德沃金的真实看法是在看似冲突的正义和公平之间诠释出更宽广、更具包容性的整全性价值，如此理解的整全性也即是我们前文已提到的“纯粹的整全性”。

　　2. 对“内在怀疑论”的反驳

　　整全性的环境不仅要说明整全法何以必需，而且要说明整全法何以可能。这就是说，面对日常政治和价值多元主义，整全法这项事业必须要具有可行性，它需要有效回应来自于怀疑论的挑战。在德沃金看来，我们可以区分两种针对整全法的怀疑论：即外在怀疑论（external skepticism）和内在怀疑论（innernalskepticism）。对于外在怀疑论，我们并不陌生，本文第一章已经指出，外在怀疑论作为一种阿基米德主义误解了价值客观性的性质——我们的道德主张并非需要诉诸一个形而上的外在基础。德沃金认为，持有整全法观念的法官并没有作出任何类似道德实在论的主张；只要我们澄清这一点，那么外在怀疑论对整全法的事业不构成任何威胁。

　　然而，与外在怀疑论不同，德沃金明确承认，“内在怀疑论对我们的计划，构成一个有力许多的挑战”。这意味着，对内在怀疑论的成功回应是说明整全法之可行性的关键。内在怀疑论的主张是，“法律实践的矛盾太过深层，以致根本无法产生任何融贯诠释。”或者，从更一般的意义上说，内在怀疑论坚持，肯定性的价值判断既不真也不假，它具有不确定性（indeterminacy）。根据内在怀疑论，现代多元社会中的法律制度在整体原则上充满了普遍而顽固的矛盾，这些矛盾与整全法所推荐的原则一致性完全悖理，法官的建构性诠释之任务成为不可能。

　　在德沃金看来，当今最具代表性的内在怀疑论主张莫过于批判法学研究（criticallegal studies），批判法学固然也会常常采取外在怀疑论的批判形式，但其更好的批判形式却是来自于内在怀疑论。在这方面，批判法学主张，法律领域内部至少“有两种深深对立的意识形态在进行着战争”，并且“我们的法律文化，一点也不具有顺从统一融贯之原则证立的任何形态，而只能透过贫瘠的矛盾标准来掌握”。

　　对于批判法学，德沃金认为，其仅仅是作出宣示的消极主张，而没有提出令人信服的积极论证。批判法学实际上未能显示，对法律不同部分的任何证立都必然会展现原则的根本矛盾；它至多向我们提示，持有整全法观念的法官在对法律的融贯诠释过程中充满了风险和困难。在与批判法学的对话中，德沃金强调，整全法是一个论证目标，它有待法官去作出有说服力的诠释，而不是一个等待法官去发现的完满秩序。所以，内在怀疑论如果要说明自身是对我们的法律制度的唯一合理说明，那它就必须作为一种诠释性立场与整全法进行竞争，对批判法学的上述指责实际上反映了内在怀疑论常犯下的一个根本错误，即把道德和法律中的价值判断之不确定性主张看作是一项缺省值，这就是德沃金归之于内在怀疑论的缺省命题（the default thesis）。德沃金要我们注意有关道德判断的“不确定”（indeterminacy）和“不确信”（uncertainty）这两种主张的差异：后者作为一个较少抱负的消极主张可以不提供论证；前者则相反，不确定性命题作为一个积极主张，它必须进而诉诸于实质性的理由，因此缺省命题不能再予以维系。

　　实际上，内在怀疑论不可能怀疑到底，它一定要预设某个实质价值判断的真理——即主张道德判断之不确定性，因此无法自动豁免于理由和论证。就整全法而言，面对内在怀疑论的挑战，德沃金重点在原则竞争（competition）和原则矛盾（contradiction）这两种情形之间作出关键区分。举例来说，“自由”和“平等”就是一对竞争性原则，而“平等”和“不平等”则构成了原则矛盾。德沃金认为，内在怀疑论者往往忽视了这个区分并把原则的逻辑全部误解为原则矛盾。其实，在个案中，诸原则之间虽然相互独立，但并不矛盾，即诸原则有所竞争或冲突。这样，一方面，诠释的证立向度要求法官必须以全盘考虑的最佳方式在诸原则中作出选择；另一方面，诠释的符合向度要求彼此竞争的诸原则在法律实践的诠释中都要找到定位——如果我们完全否认其中一项，那么整全性就不能被达成。

　　此外，从法律命题真值的关切来说，“整全法何以可能”这个问题也可以转换为对“正确答案”命题（Right Answer Thesis）的扞卫。这样，德沃金对内在怀疑论的反驳也就意味着，“在大多数疑难案件中，透过理性与想象，我们都可以找到正确答案。”当然，把正确答案命题理解为“有某个答案能被证明是正确”的外在怀疑论者，则陷入了道德实在论的形而上争议，从而根本不值一驳。

　　3. 检讨实证主义

　　对整全性环境的厘定不仅对我们把握德沃金的整全法思想至关重要，而且还可以有助于反观法律实证主义为什么是一种失败的法律理论。不过，绝大多数实证主义者对德沃金的批判着力点尚缺乏彻底和警醒的认知。首先，实证主义者常常误解了德沃金对其批判的性质。这项误解体现在德沃金的理论主张被视为一种分类学的观点——即用来论证法官判决的道德原则也是法律原则。在分类学的解读之下，作为回应，实证主义分裂为所谓“包容实证主义”和“排他性实证主义”，前者认为只有道德原则最终来自于“社会承认规则”，道德原则才成为法律原则；后者则否认在法律论辩中起作用的道德原则仅仅由于该种原因就是法律规范。由于德沃金所作出并非分类式而是教义式论断——即法律命题的真值条件含有道德考虑，所以此种回应完全不得要领。

　　我们也可能会被吸引到德沃金有关“理论争论”的主张上来。例如，夏皮罗认为，《法律帝国》试图向我们表明，法律实证主义理论存在一种解释力上的不足：这一理论根本无法说明或压根不承认“理论争论”的存在，其仅仅承认所谓的“经验争论”。众所周知，根据德沃金，理论争论理是关于法律的根据是什么的争论；经验争论则是关于法律根据是否获得的争论。在德沃金的论述中，理论争论确实非常重要并且他常借此来抨击实证主义，但是，实证主义真的无法说明法律实践是一种争论性的论证实践吗？

　　这个问题有些复杂。第一，方法论实证主义由于坚持法律概念是一个标准型概念，并主张法律与道德的分离，因此的确不能说明理论争议的司法现象，这也正是德沃金的语义学之刺的论证。第二，与方法论实证主义不同，规范实证主义所提出的合法性观念本身就是一种选边儿站的理论，它实际上已经加入了对法律实践的竞争性诠释，这就如德沃金所言，“当分歧特别深的时候，这些道德考虑可能包含有关整个法律实践的基本要义和目标的最好理解的主张。”

　　第三，就规范实证主义与整全法相比较而言，在理论争议的广泛性上，前者又确实不及后者，因为整全法向我们展现了更为复杂的诠释结构，在这个结构里，“法律判断到处都是可竞争的。”在第二章，我们看到拉兹和夏皮罗试图在法律解释理论方面融入更多争论性的因素，他们如此做的理由部分在于祛除来源命题是一种显明事实观点的印象，从而可以更好地来说明法律是一种论证性实践。但是，无论如何，只要一种法律理论对合法性价值或法律实践的本旨作出了某种诠释性判断，那么它就可以有效说明司法实践中的理论争论。质言之，规范实证主义在对“法律实践是一种论证性实践”这个现象的说明上并不存在诠释符合向度上的完全失败。所以，我们认为，把理论争议看作是德沃金对实证主义的核心批判并不妥当，规范实证主义实际上并不难应付德沃金的此种挑战。

　　那么，在德沃金那里，还存在其它对实证主义的批判路径吗？我们知道，对法律实践的建构性诠释除了要符合法律实践，而且还要证立法律实践。法律实证主义其实正是在诠释的后一向度上彻底失败了。从《法律帝国》到《身披法袍的正义》，德沃金都一以贯之的强调实证主义没有通过证立向度上的检验，唯一的区别是前者把实证主义的合法性观念定位于“被保护之期待的理想”，而后者更扩展到打击面更大的“效率价值”。对德沃金而言，实证主义的效率论证和来源命题固然可以较好地解答简答案件，但在现代社会中层出不穷的疑难案件却无法通过来源命题来获得解决。在这种情况下，实证主义者不得不承认所谓的法律漏洞，并主张法官具有自由裁量权；然而，自由裁量权的存在却意味着实证主义所强调的合法性价值的折损和落空。质言之，实证主义的效率论证是一个自我拆台的论证，在自由裁量权存在的情形下，它的规范性纲领是空的。

　　当然，德沃金的整全法也承认一定程度的自由裁量权，但他区分了强自由裁量权和弱自由裁量权：前者指法官不受某个权威确定的、先前存在的标准的约束；后者是指当标准不能机械地运用时，有必要思考和评价在新案件中该标准意味着什么。德沃金主张弱的自由裁量权，法律因此被他看作是“无缝之网”（the seamlessweb），从而涵盖所有的法律问题。这就是说，即使在法律制度存在漏洞时，法官也不能通过运用强自由裁量权来弥补，而应当通过诉诸构成整个法律制度或其特定制度基础的一般原则来填补。在德沃金看来，“自由裁量权，犹如面包圈中间的那个洞，如果没有周围一圈的限制，它只是一片空白，本身就不存在。”归根结底，德沃金对实证主义自我拆台的指责立基于合法性环境的考虑之上。他大度地承认，效率价值并非从一开始就是缺乏吸引力的，在像边沁这样的早期实证主义者那里，政治形势就显得非常不同。德沃金指出，“边沁在一个更简单、更稳定的商业年代和一个更同质化的道德文化中写作：如他所做的那样，他满可以合理地期待制定法典——它很少留下漏洞或要求有争议的解释。”

　　但是，德沃金敏锐的体察到，面对多元复杂的现代社会，实证主义的实践重要性已经急转而下，它很难在实际的政治实践中来证实其合法性主张。因此，“实证主义的政治诉求枯竭了”。为了继续维持来源命题的有效性，实证主义不得不把法律命题与裁判武断地割裂开来。最后，值得一提的是，拉兹认为德沃金的整全法思想也如出一辙，其并没有确立法律命题和裁判的统一性。拉兹指出，在《法律帝国》里，整全性作为合法性观念只是决定裁判的一个要素而已，它并不是决定性的，当整全性与正义或公平相冲突时，有时不得不牺牲整全性，这样，未通过整全性检验的规则根本不构成法律的一部分。对于拉兹的这个反驳，德沃金想必会以《法律帝国》末尾所提出的“纯粹的整全性”这个概念来做出回应，纯粹的整全性实际上要求法官要在正义和公平之间作出创造性诠释，此时涉及的自由裁量仍是法律义务下的裁量。
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