证券交易异常情况中的民事责任：对核心主体和关键领域的分析

　　第四章 证券交易异常情况中的民事责任：对核心主体和关键领域的分析

　　证券交易异常情况往往涉及众多主体，其中法律责任的认定及承担，更是关系到市场主体的切身利益。对于交易异常情况中的法律责任，可以从多个角度进行分析，但最终仍需回到相关主体以及具体领域中予以具体分析。本章以证券交易所这一核心主体以及技术故障这一关键领域为重点，界定了证券交易所以及其他相关主体在证券交易异常情况中的角色、职能以及形成的法律关系，分析其所可能面临的责任类型、范围、归责原则以及认定标准。同时，通过对相关国家和地区之法律规定、实践案例的对比研究，展现不同证券市场对于技术故障这一关键领域的风险分配原则及其背后的政策考量。

　　在提供证券交易服务的市场主体中，证券交易所处于核心地位，其角色定位也最为特殊。作为兼具公共职能与商业职能的机构，证券交易所担负着提供证券交易服务与监督管理证券交易的双重任务，其在组织与管理证券交易中所提供的服务，兼具公共产品与私人产品之特征，而从公共产品的属性出发，其成本和风险应当由受益者共同。由此，在遵循我国民法制度关于民事责任归责原则一般理论的基础上，更有必要超越私法的一般视角来看待证券交易所市场，对其过错之认定采取兼顾主观与客观因素的“故意与重大过失”之标准，并对其善意监管的民事责任作出合理限定。证券交易是一个复杂的市场行为，需要证券交易所、证券登记结算公司、证券公司等诸多主体的分工合作来完成。在这个业务链条中，证券交易所以外的其他服务提供者，同样在证券集中交易中承担着特定的职能，有必要界定其在证券交易异常情况及其处置中的民事法律责任。

　　技术故障是近年来引发证券交易异常情况的主要原因，也是最容易引发不同理解和争议的领域。如何界定证券交易所及其他相关服务主体的在提供交易设施中的注意义务及其衡量标准，如何在市场主体之间合理分配这一固有风险，涉及到不同的监管理念和发展观念，需要监管者结合市场实际情况予以把握和拿捏。

　　第一节 民事责任的一般理论及其具体适用

　　一、民事责任的基本类型及归责原则

　　（一）违约责任的二元制归责原则——允许自行约定

　　违约责任的归责原则，指基于一定的归责事由而确定违约方是否承担违约责任的准则。在大陆法系国家，违约责任的一般归责原则为过错原则，同时也不排斥无过错责任原则，例如金钱债务的迟延责任，运输者对其承运物品的毁损灭失责任，等等。在英美法系国家，当事人在契约关系中所为的允诺是基于对价关系作出的，允诺本身即含有对合同所预期的结果加以保证的含义，因而把无过错责任原则作为违约责任的归责原则。但是，英美法系国家也没有完全否定过错因素在确定违约责任方面的意义，确立了“合同落空”等理论。

　　我国早先的合同立法继受了前苏联的立法例，对违约责任采取过错责任原则，并规定了采取无过错责任原则的例外情形。《民法通则》虽在关于违约责任的一般规定中没有提到“过错”的概念，但该法中许多条文体现了过错责任的内容，如不可抗力作为免责事由的规定、双方违约应各自承担责任的规定、受害人未减轻损害的后果的规定，等等。学者大多亦据此认为《民法通则》关于违约责任采取过错责任原则。我国《合同法》第 107 条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。由于该条中没有出现“但当事人能够证明自己没有过错的除外”的字样，一些学者据此认为我国《合同法》关于违约责任采取了单一的无过错责任原则。也有学者对此持批判的态度，认为第 107 条并不足以担当检验违约责任的归责原则之标准。合同义务虽然根源于当事人的意愿或者约定，但当事人的意愿或者约定仅仅论证了依法成立的合同为何具有约束力这个问题，即当事人的约定只解决了合同义务的来源，其不能也不宜回答不履行合同义务的后果分配问题。

　　从实际做法来看，如此前所述，尽管两大法系在违约责任的归责原则立法体例上有所差异，但在实践当中却是殊途同归的。从民法理论与事实方面来看，将违约责任定位为严格责任，实行无过错责任的归责原则，在逻辑上都存在着缺陷。我国《合同法》第 107 条仅旨在提纲挈领地宣示违约的法律后果，其立法旨意并不在于明确或者强调违约责任的归责原则，事实上也无法达到这样的效果。关于违约损害赔偿的归责原则，有必要借鉴《国际商事合同通则》与《欧洲合同法原则》以及英国法系及大陆法系的常见做法，采取过错责任与严格责任并行的二元化机制，通过解释合同义务的性质来确认损害赔偿责任的归责原则。具体而言，当一项合同义务不是要求产生某一特定结果而是要求义务方践行合理的注意与技能( reasonab le care and skill)时，且对须践行的注意与技能标准无特别规定时，那么违反应践行合理注意和技能的义务，即等于存在过错，债务人须为此承担损害赔偿责任；相反，如果一项合同义务是为了产生一个约定的结果，而债务人届期未使债权人获得约定的结果，除存在法定和约定的免责事由之外，不管违约方的主观状态如何，都应当向守约方承担损害赔偿责任。

　　关于违约后果的分配，必须根据一定的价值观，充分考虑违约方的主观努力与违约之间的关系，以使之具有社会正当性。事实上，对于非因违约方过错造成的损害结果，本质上也就是合同履行过程中可能产生的履约风险。我国《合同法》第 107 条的规定，也可以理解为对于履约风险的一般性分配原则。在当事人没有另行约定的情况下，对于非因违约方过错导致的违约损害结果，原则上将由违约方来承担。而合同是双方合意的结果，当事人也完全可以就履约风险的分配自行作出约定。就证券集中交易的法律关系来看，证券交易所承担的是一种方式性义务，仅提供交易场所和设施，并对交易进行监督管理，而不对交易结果作出任何保证和担保。也即证券交易所所负有的合同义务，不是为了产生一个约定的结果，而是要求其践行合理的注意与技能，因此，证券交易所是否承担违约责任，应当采取过错责任的归责原则。

　　（二）侵权责任归责原则：以过错原则为基础

　　我国民法学界关于侵权责任的归责原则一直存在分歧。有所谓“三原则说”、“二原则说”和“一原 则说”。所谓“三原则说”，即认为中国侵权责任法并存过错责任、无过错责任和公平责任三项归责原则；所谓“二原则说”，即认为只有过错责任和无过错责任两项归责原则；而“一原则说”，认为侵权责任法仅有过错责任一项归责原则，法律规定不以过错为承担责任的要件，亦属于“例外规定”，不得称为归责原则。在第十一届全国人大常委会第六次会议上，法律委员会就《侵权责任法草案(第二次审议稿）作说明，明确指出“我国侵权责任制度实行过错责任和无过错责任相结合的原则”。《侵权责任法》法第 6 条是关于过错责任原则的规定，第 7 条是关于无过错责任原则的规定。可见，本法采取的是以过错原则为基础、以无过错原则为例外的“二原则说”。至于“公平责任”，实质是在极特殊情形下，由法律规定由双方当事人分担意外事故所造成的损害，属于“特殊救济措施”，并非归责原则。

　　《民法通则》、《侵权责任法》并没有明确规定证券交易所作为证券交易平台及服务提供者，因其导致的证券交易异常情况给相关权利主体造成财产损害的救济规则。发生证券交易异常情况之后，如果在证券交易所与投资者之间形成了侵权关系，在没有法律法规对此作出实行无过错原则特别规定的情形下，应按照《侵权责任法》第 1 条和第 6 条的相关规定，适用过错归责原则。从过错致人损害应予赔偿的民法基本理论出发，在发生证券交易市场出现技术故障等异常情况以及证券交易所采取应对和处置措施，使投资者的合法权利受到损害时，其是否承担赔偿责任的关键，就是是否存在过错的问题，没有过错则不导致责任承担。

　　二、民事责任中的“过错”程度及其区分标准

　　（一）过错的形态及其程度

　　如前所述，无论是违约责任还是侵权责任，证券交易所在证券交易异常情况及其处置中承担民事责任的前提应当是存在过错。这就意味着，证券交易所只有存在过错的情况下，才承担民事责任，且其承担的责任应当与过错程度相一致。关于过错的概念，大多数国家民事立法对此没有明确规定，学者的认识也不一，但归纳起来大体有客观说和主观说两大派别。客观说认为过错并非在于行为人的主观心理状态具有应受非难性，而在于行为具有应受非难性。即行为人的行为如果不符合某种行为标准即为过错。主观说则认为过错在本质上是一种应收非难的个人心理状态。也有学者采取折中说，认为民法上的过错是指行为人通过违反义务的行为所表现出来的一种应收非难的心理状态。

　　兹认为，折中说较为符合民事责任制度的价值内涵。民事责任的主要目的不在于惩罚，而是填补损失，是当事人关系恢复至原来状态，因此民法上对过错程度的区分仅存在于特定需要区分的情况下，如当损失无法准确认定是确定赔偿范围，合理分配损失，行为人在过错心理的指导下所为的行为使社会关系偏离正常秩序的幅度越大，则行为人需要填补的损失就越多，因此民法上过错程度区分的指导原则应该是行为人主观心理指导下行为的非正当性。换言之，过错不是对事实的描述，而是一项伦理评价，是价值层面的事物。过错具有故意和过失两种形态，但我国民法的理论和实践一般不刻意予以区分，而将“故意”和“过失”统称为“过错”。《侵权责任法》第 6 条第一款即规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”，这与《民法通则》第 106 条第二款的规定也是一脉相承的。在法律规范原理上，使遭受损害之权益，与促进损害发生之原因结合，将损害因而转嫁由原因者承担之法律价值判断要素，即为“归责”意义之核心。因此，归责原则配置之前提，是找到导致损害发生的真正原因，进而解决解决责任成立的正当性问题，即是什么因素使得责任人承担责任具有了正当性。为此，有必要对故意和过失相对予以区分，以对证券交易异常情况中导致损害的不同原因进行具体分析，以确保过错程度能与其责任程度相一致。

　　所谓故意，是指行为人预见到自己行为的有害后果，仍然希望或者放任有害结果的发生。故意有两个构成要件，一是行为人预见到自己行为的有害后果，二是行为人希望这种有害后果的发生（直接故意），或者虽然不希望，却有意识地放任有害后果的发生（间接故意）。对于故意的判定，我国和世界上很多国家一样，采取了主观标准。“故意是指行为人明知其行为的后果过和这行为违反了某种义务而仍然为之的一种主观心理状态，因此故意必须包括两个要素：明知和欲求。”所谓过失，指行为人应当预见自己的行为可能发生不良后果而没有预见（疏忽大意的过失），或虽然预见到了却轻信此种结果可以避免（过于自信的过失）的心理状态。故意与过失的区别在于：行为人是否实际预见到其行为的后果和对此种后果所持的态度。在过失的情形，实际发生的损害不是行为人所希望或者放任的结果。

　　（二）过失的分类及其认定标准

　　在我国民法理论和民事司法实践中，对于将过错程度划分为故意或者过失意见基本一致，但对于过失的进一步划分则意见不一。较为通行的划分是将过失划分为重大过失与一般过失。在过失的成立上，英美法系和德国都采取的是是否违反注意义务的客观标准，因此，过失主要体现为对注意义务的违反。从罗马法时代开始，就逐渐确立了用“善良家父”、“合理的人”等标准来判断人们是否有过。判断的具体方法就是将一个具有相当知识和经验的技术人员和管理人员在当时当地及其他同样条件下所达到的注意程度与加害人的注意程度相比较，加害人未到则构成过失，反之则无过失。

　　一般过失作为民法上最常见的过错程度形态，只需要违反交易上必要注意义务即可成立。与重大过失相比，一般过失并无主、客观方面的加重因素，不具有特别的可责难性。对于重大过失，在采取客观标准的同时，还需考虑一定的主观因素。德国民法上对重大过失的认定主要要考虑客观因素之外，还有考虑主管因素，即必须能够对行为人作出特别重大的责备。从主观上看，重大过失包含着有意识的对所知道的危险发生的可能性予以漠视这一因素。也就是说，重大过失必须是一种有认识的过失，这种认识是对损害结果发生的高度或然性的认识。

　　同时，须在客观上制造了巨大的危险。它是一种偏主观的、行为人在很大程度上可避免的过错，是一种具有较强道德可责难性的过错。重大过失与故意的认定中都应当包含主观因素，只是认识程度上的差异。具体而言，在故意当中，行为人认识到损害结果必定发生或者基本上必定发生，而在重大过失中，行为人对损害结果发生的确信度有所下降。如此则实现了从重大过失到故意这两种过错形态的对接。在这个意义上而言，罗马法中“重大过失等同于故意”的法谚可谓不无道理。

　　三、超越私法的一般视角来看待证券交易所市场

　　（一）证券集中交易市场承载了巨大的社会公共利益

　　正确理解证券交易所的特殊地位对于确定证券交易所的民事责任范围，有着重要意义。我们不能简单的把证券交易所等同于交易证券等金融商品的场所，证券交易所是发现、形成市场公正价格的特殊“设施”。证券交易所存在的意义并不在于通过证券交易系统来大量处理证券交易，其真正价值体现于通过集中竞价而产生的“公正价格”。在过去，人们常常将交易所的公正价格比作“资本主义脉搏显示器”或“黑夜中的灯火”，并且以交易所的价格作为国家税收及国有资产评价的标准。可见，通过提供准确的价格并加以广泛传播，证券交易所为市场经济的运行提供了重要服务。这种服务带有商业性质，但毫无疑问也具备公共利益的色彩。所以，不能仅从一个角度来判断和认识证券交易所市场，否则就无法认识到它的真正价值。当证券交易异常情况对证券市场造成不受欢迎的影响时，我们更有必要从宏观和微观两个视角来加以看待和解读。

　　从微观层面来看，集中交易的证券交易所市场，具备了价格发现与风险管理的核心功能。首先，交易是买卖双方进行双边寻找的成功结果，而交易所系统通过降低进行此类寻找的成本而降低了交易成本。通过组织标准化的产品的交易，对价格进行权威、连续的确定，产生让买卖双方均充满信心的当前参考价。同时，交易者需要的是一种与可以信赖的交易方迅速完成交易的市场。为此，就需要制定相关制度来监管交易行为。基于这些制度，所有买方和卖方就能够在交易时保持一种相对确定性，并确信交易能够得到执行。证券交易所是典型的降低或消除风险和不确定性的受监管市场，无论这些风险和不确定性是涉及交易还是定价。2008 年的金融危机过后，证券交易所市场的风险管理服务正在被重估，由交易所和中央交易对手方所提供的降低风险的巨大社会价值已变得非常明显。

　　从宏观层面来看，首先，证券交易所提供对产品和资产进行定价的方法，而价格向生产者和消费者传递各种信号，这些信号又进一步决定生产和消费以及储蓄和投资的水平，从而对短期和长期经济活动均产生深远的影响。其次，证券交易所常常被恰当地描绘为政府与后来的公司筹集资金过程中的一个关键环节。如果没有其所提供的市场，政府和公司要想按照其愿意支付的价格筹集资金将会十分困难。对于公司，证券交易所已经成为公司控制权之争的竞技场，通过企业上市交易，从而推动企业不断重整，更换经营失败的管理层，创建或形成新的企业。正是由于具备这些功能，交易所市场已成为发达经济体的重要组成部分，它促进了可支配的储蓄在全国和全球的有效调动和使用。另外，交易所还是投资者使用其储蓄或变现其资产的场所。如果复杂的经济体要想使可支配的储蓄最大化并避免不断出现危机，通过向有闲置资金的人提供可以随时使用资金的手段，并使其充分了解该过程能够方便、快捷并以低成本进行逆向操作，就显得至关重要。

　　面对其所管理的庞大的证券市场，伦敦证券交易所委员会在其递交给国会的一份报告中表明了这样一个观点：“就整个市场机构及其运营规则而言，我们认识到存在着重大的公共利益，因为在价值如此巨大的市场上有如此之多的公众进行买卖交易”。我国证券市场在市场规模、参与者数量方面，在世界范围内均排名前列。截至 2012 年，沪、深股票账户数合计为 1.7 亿户，其中，A 股有效账户 1.4 亿户，近 45%的账户近在过去的一年内参与了二级市场交易。境内上市公司数（A、B 股）达到 2342 家，股票发行股本 36096 亿股，两市总市值 21.48 万亿元，股票成交 42.16 万亿元，基金成交 0.64 万亿元，权证成交 3474 亿元，交易所债券成交 20.66 万亿元，由此也可见我国证券市场的体量及其所承载的社会公共利益之大。

　　（二）证券集中交易市场需要形成可持续的风险分配机制

　　证券交易异常情况中，我们往往着眼于交易所市场的微观结构，进而分析市场主体在其中的角色定位与法律关系，以此来判断过错的存在、责任的承担以及风险的分配，这被证明为一条经久耐用的研究进路。的确，证券市场是无数个体交易的集合，正是因为个体交易的集中与竞争，才促成了价格发现的基础条件，构成了公共市场的核心价值所在。但是，集中交易的公共市场一旦形成，就已经不仅仅只是个体交易的简单叠加，在市场主体的私有利益、意思自治之外，我们无法忽视公共利益的存在。正如伯恩斯所言，市场是由社会规则系统构建和管理的社会组织，这种社会组织与由法律、群体规范和社区规范构建和管理市场的进入、交易和过程有关。证券市场是由一整套完整、均衡的经济利益机制和一系列权利义务关系集合而成的，各个主体在其中拥有自身的实际利益，享有相应的合法权利，与此相对应，也负担一定的责任和义务，其中就包括对风险的负担。当收益是由市场共同享有的，风险也应当由市场来共同承担。如果采用过于严格的责任承担机制，不对证券交易异常情况中的民事责任作出限定，就会产生一种不公平的结果，即将本应由市场行为人共同承担的风险转移给某一方来承担，这种风险分配显然是不符合公平原则的。

　　从降低交易成本、提高交易效率的角度来看，证券交易所、登记结算公司、证券公司等主体与投资者在维持市场交易的技术条件方面，是利益一致的。对于提供交易服务的主体而言，只有维持市场交易的技术条件，他们才能赚取利益；而投资者则只有通过良好的市场交易环境才能获取投资利益。市场的内在机制，已驱使市场服务组织尽力履行技术保障与合理注意的义务，投资者也不希望因为证券交易异常情况而对证券交易所等进行高额索赔，从而导致永久失去投资牟利的机会。由此可见，市场的机制已经在某种程度上对市场风险进行了有效的分配，需要在法律规范中得到认可与呼应。
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