法治思维视野下疑罪从无的界定及其正当性

　　在刑事司法实践中，由于各种主客观因素的影响，使司法机关对案件事实的认定不清，或者是对法律的适用不明，这就是所谓的疑难案件。其中，能否认定被告人有罪成为解决疑难案件的核心问题。对于疑罪问题，学界在某些问题上并未达成一致的看法，在某些方面甚至存在着较大的分歧，学者们从没有停止过相关的理论纷争。因此，对这些分歧较大的问题进行讨论并寻求一定程度上的理论共识就显得尤为重要。

　　一、疑罪从无的传统纷争

　　学界对疑罪从无问题的争论，主要表现在三个问题上：一是疑罪案件中的被告人是否构成犯罪，二是所谓的“疑罪”是事实存疑还是法律存疑，三是对于涉及疑罪的案件如何处理。

　　(一)疑罪案件中的被告人是否构成犯罪

　　疑罪从无中的“疑罪”究竟是否构成“罪”，即疑罪从无的前提是否首先将被告人的行为界定为犯罪。这一点，学者们的意见是一致的，即不能认定被告人的行为触犯了刑法、构成犯罪。然而，不能认定被告人构成犯罪是否就意味着被告人无罪呢?对于这个问题，学者们的意见不同。有学者认为，疑罪从无原则就是指在认定被告人是否构成犯罪上虽然存在一定的证据但还不能排除合理的怀疑，因而不能认定被告人构成犯罪。既然不能认定被告人有罪，自然就应当推定该被告人无罪。这是符合无罪推定之理念的。fil又有学者指出，在存有一定证据但不能排除合理怀疑的情形中，虽然不能认定该被告人有罪，却也不能因此就得出其无罪的结论。如果在刑事犯罪的追诉期限内，侦查机关发现了足以认定行为人的行为构成犯罪的新证据，那么依然可以提请公诉机关发动公诉，以追究行为人的刑事责任。这就意味着，疑罪从无只是暂时无法认定行为人有罪，并不能推出行为人无罪的结论。

　　(二)事实存疑与法律存疑之争

　　疑罪从无的“疑”，学界存在着以下四种不同的理解:一是该“疑”仅指事实上存疑，二是该“疑”仅指法律上存疑，三是该“疑”兼指事实上存疑和法律上存疑，四是该“疑”是指事实上存疑或法律上存疑。有学者认为，疑罪从无的“疑”仅指事实上存疑，即仅指对犯罪事实的认定不能排除合理怀疑，证明被告人有罪的证据不够“确实、充分”，也就是说还不能达到刑事诉讼法第53条所确立的证明标准:1.定罪量刑的事实都有证据证明;2.据以定罪的证据均经法定程序查证属实;3.结合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。另有学者则认为，疑罪从无的“疑”不仅包括犯罪事实认定上不能排除合理怀疑，也包括法律适用上存在难题，即不仅事实上存疑，法律适用上也存疑。他们认为，这是刑法上罪刑法定原则的必然要求:当在适用法律上存在困难，也即出现了所谓的法律漏洞的情形下，应当以法无明文规定为由，对被告人做“出罪”处理。

　　(三)疑罪从有、疑罪从轻与疑罪从无之争

　　在认定被告人是否构成犯罪上不能排除合理怀疑，也即出现了“疑罪”的情形时，司法机关应当作何处理是必须解决的一个问题。针对这个问题，主要有三种处理方法:一是疑罪从有，即在存在一定的有罪证据但又不能排除合理怀疑的情形下，认定被告人有罪;二是疑罪从轻，即在存在一定的有罪证据但又不能排除合理怀疑的情形下，认定被告人有罪但从轻定罪或量刑;三是疑罪从无，即在存在一定的有罪证据但又不能排除合理怀疑的情形下，认定被告人不构成犯罪。疑罪从有的理念已经鲜有学者坚持，因为它违背了各国刑法所普遍确立的罪刑法定原则，也违背了人们对未来生活的一般期许。疑罪从轻在实践中，特别是我国的司法实践中普遍存在。持疑罪从轻的论者认为，在追究行为人刑事责任的过程中，我们既不能“枉”，也不能“纵”。如果在存在一定的有罪证据但又不能排除合理怀疑的情形下，也即出现疑罪时，为了寻求“枉”与“纵”之间的平衡，最好的处理方法就是采取折衷的办法，既不疑罪从有，也不疑罪从无，而是疑罪从轻。疑罪从无则是学界的主流意识，认为既然存疑，说明还不足以对被告人做有罪认定;而疑罪从轻的前提是被告人的行为已然构成犯罪，这是与存疑概念本身相互矛盾的。

　　二、法治思维视野下疑罪从无之再界定

　　法治思维，是指“执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。; 法治思维具体包括两层涵义:

　　其一，坚持法治理念;其二，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑来思考具体的问题。上文中所讨论的疑罪从无中行为人是否构成犯罪、疑罪从无是事实存疑还是法律存疑，以及在出现疑罪时应当存疑从有、存疑从轻，还是存疑从无等，实质上分别涉及到疑罪从无的性质、疑罪从无的内容和对于疑罪的处理等问题。我们认为，应当在法治思维的指引下对这些问题重新作出界定。

　　(一)疑罪从无性质之再界定

　　在法治思维下，对疑罪从无性质的认识可以从以下两方面展开:

　　首先，疑罪从无并非指被告人无罪，而只是不能认定该被告人有罪。从法治的发展形态上看，法治的发展大致经历了无法治(或者叫前法治)、形式法治、实质法治和形式法治与实质法治相结合等四个阶段。我们赞同形式法治与实质法治相结合的法治立场，同时认为法治实现的前提是形式法治的实现。形式法治是指一旦法律被制定出来，就应当得到严格的遵守和适用。法律适用的前提是对法律的解释。

　　形式法治要求在解释法律时，应当严格遵循其本意。在这个理念指引下，我们认为，疑罪从无中虽然不能认定被告人构成犯罪，但也不能因此得出被告人无罪的结论。因为现实的情况只是，在没有确实、充分的证据证明被告人有罪的情况下，并不能完全排除侦查机关在以后不会收集到被告人有罪的证据。如果日后侦查机关收集到被告人有罪的确实且充分的证据，就能够认定其构成犯罪。这种解释是符合疑罪的事实情况的，而将疑罪推定为无罪则在逻辑上说不通，超出了疑罪应有的文意范畴，也是违背形式法治理念的。

　　其次，在法治思维下，疑罪从无并非“出罪”，更不是“入罪”。很多学者认为，疑罪从无的结果是不认定行为人构成犯罪，因此是典型的“出罪”;另有学者则认为，疑罪从无是“入罪”原则，是对是否入罪的操作，“是解决入罪取向的问题”。La笔者认为，上述对疑罪从无是“出罪”原则或是“入罪”原则的阐述均不正确或不恰当。其一，“出罪”是指被告人的行为原本已经构成犯罪，只是由于某种法定事由使得该行为不构成犯罪。显然，“疑罪”是指对被告人的行为是否构成犯罪尚存疑问，也就是并不能认定该行为人有罪，既然无法确定其是否构成犯罪，何来“出罪”一说?所以，认为疑罪从无是一种“出罪”原则显然是不正确的。

　　其二，疑罪从无是一种“入罪”原则也是不恰当的。虽然疑罪从无从某种程度上说是为了解决行为人的行为是否构成犯罪的问题，从这个角度理解，疑罪从无确实是解决“入罪取向”问题。但是，从另一个侧面看，疑罪从无也可以说是解决行为人的行为是否不构成犯罪的问题，从这个意义上讲，疑罪从无似乎又是解决“出罪取向”的问题。所以，疑罪从无实际上可以从两个侧面来理解，任何从单一角度来理解该问题的做法都是片面的。

　　综上所述，我们认为，在法治思维下疑罪从无既不是认定被告人的行为构成犯罪或不构成犯罪，也不是所谓的“出罪”或“入罪”。疑罪从无在性质上仅仅是指不能认定被告人有罪的情形。

　　(二)疑罪从无内容之再界定

　　笔者在前文中提到，对“疑罪”有如下四种不同的理解:一是仅指事实存疑;二是仅指法律存疑;三是指事实存疑且法律存疑;四是指事实存疑或法律存疑。学界目前的主流观点认为，疑罪从无中的“疑罪”指上述第一种情形，即仅指事实上的存疑。但笔者认为，疑罪从无的“疑罪”应当指上述的第四种理解，即事实上的存疑或者法律上的存疑。我们的这种主张是基于法治思维或理念而得出的。

　　首先，“疑罪”包括事实上的存疑已经成为学界的共识。事实上的存疑是指对于犯罪事实的认定还不能排除合理怀疑，待证事实的证据不能达到确实充分的程度。具体是指:其一，在质上，证明被告人的行为构成犯罪的证据没有达到“确实”的程度，即对于待证事实不能确定其为事实;其二，在量上，证明行为人的行为构成犯罪的证据没有达到“充分”的程度，即证明被告人有罪的证据太单薄，如仅有被告人自身所做的有罪供述。

　　其次，“疑罪”还应当包括法律上的存疑。这是指被告人的行为事实较为清晰，但出现法律漏洞时，也应当理解为“疑罪”的情形。法律漏洞，“是指适用于个案的法律规则并不存在，或者存在规则漏洞的情形。”之所以出现法律漏洞时，也应当认定为此处的“疑罪”，是因为刑法的严厉性和广泛性，使法院在认定被告人是否构成犯罪，以及如何量刑上必须更加审慎，必须坚持罪刑法定原则，“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在寻找不到适当法律依据的情形下，禁止类推适用，应当作出不能认定被告人有罪的处理决定。

　　再次，正如有的学者所言，研究疑罪从无并不能仅仅研究它的主要内涵，还要研究它的次要内涵。该学者认为，疑罪从无既包括事实上存疑和法律上存疑这一主要内涵外，疑罪从无还应当包括在重罪与轻罪之间存疑时认定为轻罪而不认定为重罪，以及在一罪与数罪之间存疑时认定为一罪而不认定为数罪等情形。

　　因此，疑罪从无的内容包括事实存疑和法律存疑，同时疑罪从无还指重罪与轻罪下认定为轻罪，以及一罪与数罪下认定为一罪的情形。

　　(三)疑罪处理之再界定

　　正如前文所述，对于疑罪应当如何处理的问题，理论界和实务界主要存在以下三种观点:一是疑罪从有;二是疑罪从轻;三是疑罪从无。笔者认为，疑罪从有或疑罪从轻都是有违法治原则的。只有坚持疑罪从无，才符合法治原则。

　　首先，“疑罪从有”实质上是有罪推定，即在认定被告人是否构成犯罪有一定证据但证据不足的情形下，最终做出被告人有罪之认定。这往往是专制集权者排除异己的手段。这种做法是统治者滥用公权力、无视国家法治、蔑视被统治者之人权的显着体现。这与现代社会中，人们渴望有尊严地生活并享有作为一个人所应当享有的基本权利的诉求相违背。因而，疑罪从有的理念已经为绝大多数国家的理论界和实务界所摒弃。

　　其次，主张疑罪从轻的人认为，疑罪从有虽然违反对基本人权的保护，使无辜之人蒙受冤屈;但是，疑罪从无却也可能造成对违法犯罪行为的放纵。所以，他们得出了一个折衷的论断:对犯罪现象应当做到不枉不纵，所以不能坚持疑罪从有，但也不能坚持疑罪从无，正确的做法应当是坚持疑罪从轻。也即，虽然现有的证据不能确实充分地证明被告人的行为构成犯罪，但是毕竟存在一定的证据证明被告人有犯罪的嫌疑，因此应当对其作出从轻处理的决定。我们认为，坚持此种观点的学者存在两个误区:其一，他们坚持的此种疑罪从轻论，从某种程度上说，实质上就是他们也反对疑罪从无论。因为，从轻只是程度上从轻，其前提还是认为被告人的行为已经构成犯罪，即他们在现有的证据不足以证明被告人有罪的情况下，仍然认定其构成犯罪，只是从轻处罚而已。这在逻辑上显然是自相矛盾的。其二，他们认为，一旦坚持疑罪从无就可能导致对犯罪行为的放纵也是不恰当的。关于这一点，笔者在前文中已经做过相关论述，即坚持疑罪从无并不会放纵犯罪，因为几乎每个国家都存在对犯罪行为的追溯制度。在此不再赘述。

　　再次，在证据不够确实充分导致在认定被告人的行为是否构成犯罪、构成重罪与轻罪或者一罪与数罪存在疑问时，有学者认为将此类情况分别认定为不构成犯罪、构成轻罪与构成一罪是一种疑罪从轻的做法。笔者认为，这种认定实质上是疑罪从无，而不是疑罪从轻。因为重罪与轻罪存疑时认定为轻罪实质上是不构成重罪，一罪与数罪存疑时认定为一罪实质上是不构成数罪。它们都是疑罪从无(分别是不构成犯罪、不构成重罪、不构成数罪)的做法。

　　因此，笔者认为，对于疑罪的处理实质上只有两种方式:疑罪从有与疑罪从无。在认定是否构成犯罪存在疑问时，将其做轻罪处理的，实质上是疑罪从有;在成立犯罪的前提下，在认定构成重罪与轻罪、一罪与数罪之间存在疑问时，分别认定为轻罪和一罪的做法实质上是疑罪从无，而不是疑罪从轻。总之，我们坚持疑罪从无，否定疑罪从有或疑罪从轻。

　　三、疑罪从无的正当性基础一一法治

　　笔者之所以坚持”疑罪从无”，并尝试对“疑罪从无”进行重新界定，主要是基于对”疑罪从无”具有正当性基础的认识。“疑罪从无”的正当性基础主要在于法治。“法治要保护自由、人权、要维护公平、正义;法治是规则与程序治理的事业;法治的核心意义是限制权力等构成法治的基本含义。”具体来说，“疑罪从无”所体现的法治要求具体表现为:最大限度地尊重和保障人权、彻底实现司法公正、限制司法权力以及维护司法的权威性等四个方面。

　　(一)最大限度地尊重和保障人权

　　人权是人之为人所应当具有的基本权利，它是法治社会对一个人的主体地位、人格尊严、身心自由和切身利益的最低限度的确认和保护。

　　保护人权是法治的题中应有之义;同时，人权如果没有相应的制度予以保障，又会经常面临着被侵害或否定的危险。人权的基本性和易受侵害性，使人权不仅应当得到承认和保护，而且还需要得到一个足够强大的力量的承认和保护。毫无疑问，国家是最适合、也是最强大的力量之所在。

　　国家对人权的确认与保护需要正确的法治理念的引导。“疑罪从无”是法治理念在刑事司法领域具体而科学的体现:在不足以证明犯罪事实成立或者不能找到确切的法律对被告人作出有罪判决时，应当初步认定被告人的行为不构成犯罪;在能够认定被告人的行为构成犯罪，但在重罪与轻罪或者一罪与数罪的认定上存在疑问时，应当认定被告人的行为构成轻罪或一罪。这并没有导致对犯罪惩罚的遗漏，而是保留了对犯罪继续追溯的可能，同时也避免了因疑罪从有而导致的对并非犯罪人的基本的财产权利、人身权利以及其他权利的悠意限制或剥夺，避免了因刑法本身的广泛性和严厉性而导致的对无辜者进行无法恢复的伤害。在人权面前，刑法及其适用者应当保持谦抑、克制和审慎，坚持疑罪从无的法治理念，不可悠意而为。

　　(二)彻底实现司法公正

　　根据我国刑法的规定，刑法的任务在于惩罚犯罪、保护人民。L7惩罚犯罪仅是手段，保护人民才是重点、核心与目的。要想“惩罚犯罪”，就必须快速查明真相，寻找到犯罪人并使其得到法律应有的惩罚。因此，“惩罚犯罪”在一定意义上说其更多追求的是一种效率价值。而“保护人民”在刑事领域中既包括保护受害人，也包括保护被告人，它要求侦查机关查明的犯罪事实以及人民法院最终认定的犯罪事实应当最大可能地与客观事实相符(尽管在现实中它们往往不可能完全相符)，使真正的犯罪行为人受到法律的制裁，同时也避免无辜的第三人成为“替罪羊”一一自身合法的财产、人身或其他权益被莫名地限制与剥夺。因此，“保护人民”更多地体现出法律对公正价值的追求。

　　效率与公正似乎经常是作为一对意义相反的名词而出现的:讲求效率往往就意味着要牺牲公正，而追求公正则往往以效率低下为代价。

　　这个矛盾的存在有时是不可避免的，但并不意味着我们因此就陷入了一个难以克服的制度困境。对于效率与公正的对立我们没有必要做鸵鸟式的有意规避，我们完全可以通过区分不同的案件性质和类型进行不同的处理。在民商事领域，涉及的大多为财产性的权益争议。为了增进贸易的流通，我们应当更加注重形式上的公正，同时以提高市场交易的效率为主要目标。

　　在行政领域，公权力的存在导致我们有必要保持较高的警惕，以防国家行政权的扩张而损害私权，因此相较于民商事领域，我们就要相对更注重公正价值的追求。具体到刑事领域，由于刑罚本身的最严厉性，使我们不仅要保持极高的警惕性，更要通过法治理念和法律制度对国家刑罚权的行使进行限制，这时我们应当最大限度地强调公正的价值，而相对弱化对权力运行效率的追求。强调在认定犯罪存有疑问时，实行疑罪从无就是基于在刑事领域更加注重对司法公正价值的追求之合理考量。

　　(三)将司法权限制在制度的笼子里

　　“权力趋向腐败，绝对的权力趋向绝对的腐败”是一句几乎所有法律人都熟知的至理名言，它也是人们在长期的政治实践与对历史的反思中所总结出来的。所以，不管通过什么方式，对权力进行必要的限制、防止权力滥用就成了法治的基本精神。尽管行使司法权力的司法机关在西方社会常常被认为是“最小危险部门”，但司法权力毕竟也是权力，也存在被滥用的可能，将其限制在制度的笼子里也成了法治社会的必然选择。

　　限制或控制司法权力的方式多种多样，但无论采用何种方式都应当在法律的框架内进行。

　　首先，司法权力之获得必须以宪法和法律为依据，否则其就丧失了存在的正当性。其次，司法权力之行使必须遵循宪法和法律，尤其要遵循正当与合法的程序。法无明文规定则不享有权力，法无明文规定则不得行使权力。这是出于对处于相对弱势地位的权力相对人的利益的保护。疑罪从无正是这种理念在刑事领域中的具体体现:在事实存疑或法律存疑，或者在重罪与轻罪存疑，抑或在一罪与数罪之间存疑时，人民法院都不得作出对被告人不利的裁判。司法权力的终极目的在于保护当事人的合法权益，司法机关是权利人权益保护的最后一道门槛，从这个意义上讲，更应当对司法权力的取得与行使进行合理的规范和限制。“疑罪从无”是将司法权力限制在制度的笼子里的法律理念或法律原则在刑事司法领域的具体体现。

　　(四)维护司法的权威性

　　任何社会都存在着某种权威形态:在原始社会，这种权威往往表现为神;在封建社会，这种权威开始转向于社会的集权者一一君主;而到了近现代社会，随着科技的发展和人们民主意识的觉醒，这种权威的象征开始由法律来充当。近现代社会法律的这种权威性，意味着任何国家机关、社会团体或公民个人都不得凌驾于宪法和法律之上，其行为都要遵循宪法和法律，受到宪法和法律的约束。

　　法律的权威，在司法领域中表现为司法的权威。在宏观意义上，司法的权威性表现为司法的重要性和价值追求在宪法和法律中得到充分的体现;在中观意义上，司法的权威性表现为司法机关及其工作人员在社会上得到人们的普遍尊重和认可;在微观意义上，司法的权威性则表现为人们对每个具体个案的司法裁判的自愿接受和执行。“疑罪从无”之所以能够维护司法的权威性，正是在以上三个方面中具体体现出来的:其一，正如前文所论述，“疑罪从无”是最大限度地尊重和保障人权的需要，是实现司法公正的需要，也是限制权力的需要，而所有这些都是宪法和相关法律(如刑法、刑事诉讼法等)的价值追求之所在，也有利于维护司法的权威性。其二，“疑罪从无”能够最大限度地保证有罪之人受到刑罚之惩罚，无罪之人不受随意之制裁，这增加了人们对司法机关及其工作人员的信任，有利于树立司法权威。

　　其三，“疑罪从无”暗含的是一种没有确实、充分的证据就不能认定被告人有罪、成立重罪或数罪的推理模式，而这种推理模式能够满足人们对自身生活的合理期待，因而运用“疑罪从无”理念得出的司法判决就更具有说服力和可接受性，就更加有利于诉讼当事人对司法裁判的自主执行，这就最终树立了司法的权威性。总之，“疑罪从无”的理念或原则，有利于通过保障人权、实现司法公正、限制司法权力和维护司法的权威性最终促进法治社会的真正达成。

　　四、结语

　　学界对于疑罪问题还存在着诸多纷争，应当对其进行重新梳理和界定，这种梳理和界定必须在法治思维下才有意义，也才可能保证其科学性。经过重新梳理和界定后，达致理论共识就将有可能。同时，这种理论共识应当具有其正当性基础，我们将这种正当性基础归结为法治，具体到“疑罪从无”，这种法治要求可具化为最大限度地尊重和保障人权、彻底实现司法公正、限制司法权力以及维护司法的权威性等四方面。总而言之，我们应当始终坚持在法治思维的视野下来探讨“疑罪从无”问题，用法律手段来处理相关问题，最终实现建设中国特色的社会主义法治的目标。