司法审判中法律修辞效率性逻辑的限度(2)

　　法官在事实认定过程中，同样也会运用到法律修辞方法。当当事人提出主张事实后，法官需要通过法律修辞的方法予以认定，因为当事人在提出事实主张时都是从自身收益最大化的角度进行陈述的，其中难免有背离客观事实的情况，一旦法官认定了虚假事实，其结果不仅会引起另一方当事人的激烈反对，甚至危害程序和判决的稳定性，从而增加了法官运用法律修辞方法的损失，最终导致法官总收益的减少。例如，在 2008 穗中法刑二重字第 2号判决中，法官称经审理查明：“许某告知郭某该台柜员机出现异常后，郭某亦采取同样手段取款19,000 元。”法官在这份判决中，通过会话含意的法律修辞方法强调了许某非但自己非法窃取银行资金，还告知他人，强调了许某非法占有的故意。法官在该案中的法律修辞不仅限制了当事人的辩解，即许某是为了保护银行财产而取款，而且还强调了许某窃取的故意，从而增加了法官的现实收益。由此看来法官在运用法律修辞方法对当事人主张事实进行认定时，同样也受到当事人主张事实的限制，而这种限制应该以社会成本最小化 x* 为标准。

　　2.法律适用场景。

　　法律事实的认定是法律适用的前提，而法律适用是法律事实认定的逻辑后果。法律适用就是法官依据相应的法律规范，依据业已认定的法律事实，作出相应的判决，并注明适用法律的理由。早前在法律适用的场景下，法官只注重依据法律事实作出相应的判决，而不注重在作出判决过程中的适度说理。这不仅造成法律适用的模糊性，而且还造成当事人对法官判决的误解。在法律修辞论证方法逐渐兴起后，在判决书中适度增加说理成分已经成为司法改革的一个重要要求，这也是法律修辞在法律适用场景中发挥作用的重要表现。例如在一起名誉权侵权案件中，法官首先列明了《民法通则》中规定的涉外民事关系中侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律，然后说明外国人张某适用《民法通则》，这是法律修辞中简单的互文技巧。随着法律修辞的兴起，这种互文式的法律修辞大量被适用。

　　早前的法律适用多被视为法官自身的行为过程，而忽略了法律适用场景中法官与当事人和律师的交互过程，这也是导致之前判决文书说理不足的重要原因。除了基本的三段论推理外，要作出令当事人和律师信服的法律判决，就需要对适用法律规范的正当性、法律事实与法律规范的相关性等问题进行充分说明。例如，我国《公司法》规定，总经理、副总经理、总工程师、总会计师、审计师和其他高级职员请求辞职时，应向董事会提出书面报告。这里的“其他高级职员”就需要法官在司法判决中进行具体解释，并听取当事人和律师的意见。因为在法律适用的过程中，合理性以及可接受性也应该成为法律适用的目标，因为法官虽然在增加合理性和可接受性法律修辞的过程中存在成本的投入，但是因为合理性和可接受性的增加，其导致的判决和程序安定性所获得的收益远远大于其成本投入。就社会成本来看，法官和当事人在法律修辞中的这种相互制约，也应该以社会成本最小化 x* 为标准。

　　3.情理说服场景。

　　在司法审判的过程中强化情理说服一直受到学界的排斥，因为在相当长的一段时间内，对于司法审判的要求都是客观公正，而对于法官的要求也是居中裁判。在这种条件下，在司法审判过程中就不存在情理说服的场景。但是在具体的司法实践中，不仅法官需要利用法律修辞的方法增加其所作法律结论的可接受性，而且当事人的具体遭遇和处境也会对法官在情感上和道德上产生一定的影响。

　　所以在司法审判的过程中，不应该回避情理说服的场景，在该场景下适度的情理说服对于法官和当事人而言都具有增加可接受性的特征，从而增加法官和当事人双方的收益，实现社会成本最小化 x*.在司法实践中，由于僵化的形式逻辑推理造成判决的可接受性不高，在这种状况下不仅二审程序频繁发动，而且再审程序也被频繁启动，这无疑增加了社会成本，惯常性的缠访、闹访也对法官产生了重要的影响。也就是说从成本收益的角度来看，缺乏法律修辞的情理说服，法官的个人收益将会不断减少，从而增加了社会成本。对于当事人和律师而言，情理说服场景是其增加总体效用的重要部分，同时也是容易被当事人和律师忽略的部分。适当的情理说服对法官接受当事人的事实主张以及法律诉求具有积极的意义，在这个层面上来讲，积极的情理说服对增加当事人的收益具有一定的作用，律师也不应该在情理说服方面有所疏漏，从而降低当事人的收益。例如，在一起遗产继承纠纷案件中，被告人辩称：“被告年逾七旬，承受了老年丧子的巨大精神痛苦，死亡补偿费是对死者家属的精神抚慰金，原告要求独得没有任何道理。”在这起案件中，被告人首先陈述了年逾七旬和承受丧子之痛的窘境，可以唤起受众的同情与怜悯，在这种情况下原告居然要求独得，在道德上形成强烈反差。这种情理说服通常都能够使当事人获取相应的收益。

　　四、法律修辞效率性逻辑的限度

　　“法律修辞的适用源自于法律修辞的或然性、合理性、修辞语言的多义性以及法律修辞的可变性特征。”[8]（p23）法律修辞的这些特征同时也构成了法律修辞效率性限制的根源，也就是说法律修辞的这些特征要求必须通过一种效率性逻辑对法律修辞进行限制，从而避免被误用或者滥用。

　　1.法律修辞的或然性与效率性逻辑。

　　形式逻辑推理具有必然性的特征，也就是说在形式逻辑推理的条件下，法律构成了逻辑推理的大前提，而法官认定的法律事实构成了逻辑推理的小前提，在这种大前提和小前提下进而推理出相应的法律判决。这种形式逻辑的推理方式在多数情况下能够发挥作用，但是由于社会发展与法律发展的不同步性，在个别情况下，这种推理方式无法对法律案件进行处理。一方面，形式逻辑推理的大前提缺失，也就是说法律并不能为所有的案件事实提供对应的法律规范，在法律规范缺失的情况下，无法提供形式推理的大前提。另一方面，形式逻辑推理的小前提不足，即在很多情况下，法律事实与客观事实之间存在较大差异，这种差异必然导致判决可接受性的不足。在这种情况下，由于法律修辞以说服和劝导为目标，并不要求严格遵循形式逻辑的推理方式，所以法律修辞获得了其存在的空间。

　　由于法律修辞具有或然性特征，也就是说其结果不具有确定性，为了获取理想的法律效果，需要对其进行大量的成本投入，如成本函数图所示，ax曲线向右上方递增。对这种成本投入的限制来源于法律修辞不成功的成本，也就是曲线 pL（x），二者共同形成了社会成本曲线，其中社会成本最小点 x*构成了对或然性法律修辞的限度。

　　2.法律修辞的合理性与效率性逻辑。

　　形式逻辑推理建立在理性主义的基础之上，注重法律的规制之治，相信通过理性制定的法律规则能够形成良好的规则之治。但是从概念法学的发展来看，这种缺乏合理性诉求的形式逻辑推理方式和理性制定的法律规则都无法形成良好的社会秩序，在法律可信性和可接受性特征缺位的状况下，仍然无法形成良法之治。而法律修辞的合理性诉求给注重理性的规则之治提供了重要的补充，通过法律修辞的运作，不仅增加了事实认定和法律适用场景中的合理性特征，而且还增加了情理说服过程中的合理性特征。

　　法律修辞的合理性特征要求对案件事实和法律适用进行具体比较，选择一个更具可信性和可接受性的解决方法，在这种比较过程中需要相应的价值判断，这种价值判断为法律修辞的效率性逻辑形成了一个必要的存在空间，构成了价值判决的基本规则。即在运用法律修辞方法解决具体案件时，一方面 ax 曲线向右上方递增，另一方面曲线 pL（x）向右下方递减，所以社会成本曲线同样对法律修辞寻求合理性构成了一个限度，即社会成本最小点 x*.

　　3.法律修辞的语言多义性与效率性逻辑。

　　法律修辞语言的多义性是相对于法律规范的确定性而言的。法律规范的确定性是指法律规范中的概念和指称具有相对的确定性，保证受规范约束的行为人能够有效地预期法律规范要求的行为模式和责任方式，从而形成具有稳定性的行为方式，避免违法行为的发生。但是对于法律修辞而言，其是在多义性语言的前提下，选择一个更加合理，并更具可接受性的语言表述方式。这种多义性语言能够与人们日常生活的理念相勾连，增加不同主体的认同性，从而实现不同主体运用法律修辞的收益。

　　虽然法律修辞的语言多义性决定了可以通过更加合理的语言来争取受众的认同，但是对于合理语言和可接受性语言的选择是具有成本的，也就是说成本函数图中 ax 曲线是向右上方递增的，基于语言多义性的大量法律修辞成本投入会增加社会成本，同时也会提升法律修辞不成功概率 p,所以基于语言多义性的法律修辞成本投入受社会成本曲线的限制，基于语言多义性理想的法律修辞成本投入就在于最优社会成本 x* 这一点上。

　　4.法律修辞的可变性与效率性逻辑。

　　法律修辞的可变性与法律规定的稳定性相对应。法律规范的稳定性与当事人的稳定预期相关，朝令夕改的状态不利于形成稳定的社会秩序，从而使法律规范沦落为一纸空文，这就造成了法律规范无法与社会发展现实相呼应的弊端。而法律修辞的可变性能够在一定限度内缓和法律规范稳定性所带来的不利后果，通过可变性的法律修辞，强化个案正义的实现，减少不同主体的损失。

　　法律修辞的可变性也受社会成本最小化这一效率性逻辑的限制。因为就总体而言，法律的重要价值还是在于实现社会正义，维护社会秩序稳定，而通过法律修辞频繁地改变既有法律规定不仅不利于社会正义的实现，而且还会影响社会的稳定秩序，从而造成大量的社会成本损失。所以法律修辞的可变性特征会增大运用法律修辞的边际成本，也就是说它将会增大成本函数图中的 a,从而使法律修辞运用水平 x 的轻微变动产生较大的社会成本支出，从而增加社会总成本。由此看来，对于法律修辞的可变性特征而言，对其进行以社会成本最小化限制显得尤为重要，否则将会产生较大的社会成本损失。

　　五、结语

　　从本文的分析可知，法官、当事人和律师在司法审判过程中，都遵循个体效益最大化的效率性逻辑，而在事实认定、法律适用以及情理说服等具体场景下，法官、当事人和律师的个体效用最大化逻辑又彼此制约、相互限制，在一个相对完整的社会成本最小化架构下实现不同主体间的收益平衡。而且应当看到的是法律修辞的或然性、合理性、语言多义性以及可变性决定了误用或者滥用法律修辞将会使法官、当事人和律师产生大量的个人成本，从而增加社会总成本，所以法律修辞的运用必须通过社会成本最小化这一效率性逻辑进行限制。

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