法律论证的特点

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　　【题目】哲理与逻辑视角下法律论证探讨
　　【引言  第一章】法律论证的基本概念及其理论回顾
　　【2.1】法律论证的必要性
　　【2.2】法律论证的特点
　　【第三章】法律论证的逻辑分析
　　【结语/参考文献】法律论证理论的价值研究结语与参考文献
　　
　　（二）法律论证的特点

　　司法裁决中法律论证有三个论证主体。也就是有三个论证参与者。即原告（控方）、被告（辩方）和法官。在刑事诉讼中，三个论证参与者是公诉人、被告人和法官；在民事诉讼中，论证的三个参与者是原告、被告和法官；在行政诉讼中，论证的三个参与者是原告、被告（国家机关）和法官。司法裁决中的法律论证，是指法官提供理由说明其做出的司法判决具有合法性、合理性和可接受性。就是把法官在司法过程中运用法律解释、法律推理、漏洞补充等方法所得出的结论说明理由，即裁决中的说明理由部分。一般来说，司法裁决中的法律论证具有以下几个方面的特征。

　　1、合法性。

　　司法活动的合法性是法治社会的核心问题。由于近代法对"依法裁判"提出了强烈要求，为了使人们接受判决的结论，法院要不断地表明自己的裁判拥有"法律上的依据".要完成这一任务，就需要运用法律论证这一方法，为判决寻找正当合法性的依据。司法裁决中的法律论证自始至终是根据（通过）法律进行的论证，都是在现行的有效法秩序内进行的。现行有效的法为司法过程中的法律论证提供了一个大致的场域。相应的司法裁决中法律论证的合法性，当是指法律论证在现行有效法场域内进行，也就是说要在现行有效法的秩序内找到制定上的根据。若在现行有效法的秩序内找不到制定法根据，而法院又不能拒绝裁判，则需要通过合理性、融贯性、可接受性等来解决。由此观之，可以说合法性论证是司法裁决中法律论证的基本要求，合理性、融贯性、可接受性是司法裁决中法律论证的更高要求。

　　阿列克西在论证法律论辩是普遍实践论辩的特殊情形时指出，法律论辩要受到法律、判例、法律教义学限制。在诉讼的情形中，还要受到程序法律限制。法律论证的特性在于其受现行有效法的约束。 "一切国家的行为，无论它是司法机关的，还是行政机关的行为，必须要追溯到一个形式的制定法上。也就是要遵循一个形式制定法的'根据'而展开，……基本法不允许执行权的行为只是全然依据不成文的法，或者依据一个普遍的社会伦理原则，如正义和道德性，公共福利等等。""制定法以确立标准的方式介入到司法和行政的决定中".

　　我国属于大陆法系，深受制定法传统的影响。我国的《宪法》和《人民法院组织法》虽未明确规定"司法受制定法和法的约束".但已载明"一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律";结合司法实践和法源学说，可以肯定的是人民法院审判案件必须受"法律法规的约束".这里的法律法规当是指宪法、法律、行政法规、地方法规和司法解释等制定法。在我国，司法过程中法律论证的合法性也可以进一步解释为合制定法性。

　　就寻找出的法律规范而言，司法裁决中法律论证的合法性是指所寻找出的法律规范就是制定法或以制定法为根据。如果我们为裁判案件所寻找出的法律规范就是某制定法（或某制定法的部分法条）。换言之，如果我们在现行有效法的秩序内找到了用于裁判案件的法律规范。那么，用这样的法律规范去裁判案件，显然符合法律论证之合法性要求。而如果我们不能在现行有效法的秩序内找到用于裁判案件的法律规范，而法院又不能拒绝裁判。法律适用者运用法律解释、漏洞补充、价值衡量、法律推定等方法来确定用于裁判案件的法律规范时，用于裁判案件的法律规范虽然超出制定法的范围，但法律适用者在运用这些法律方法时，必须以现行有效的法为基础。换言之，也就是以制定法为基础，因此，合法性是司法裁决中法律论证的基本特点。

　　就认定案件事实而言，法律论证的合法性主要是指认定案件事实要有制定法上的根据。这里的制定法主要是程序法。因为"事实认定是程序法上的问题".

　　案件事实并不像法律教科书所举案例那样清晰明白，真正的案件事实常常是错综复杂，难以厘清的。这就要求法律适用者必须根据程序法上的证据规则、证明责任的分担、证明标准等程序法规则对案件事实作出决定。在法律适用者眼里，认定的案件事实不是案件先前发生过的本源意义上的事实，这样的事实只能存在于人们的想象之中。也不是单纯的证据事实，证据事实是当事人向法庭提交的证据所表明的事实，其未必可信，也未必具有法律意义；而是依据程序法规则对当事人陈述、证人证言、证据事实等进行分析判定后所认定的具有法律意义的"事实",这样的案件事实是法律上拟制的事实。换言之，法律适用者认定的案件事实不是"客观事实"而是"法律事实"."案件事实是思想加工处理后的成果，处理过程并已包含法的判断。"认定的案件事实，必须符合法律论证合法性要求。案件性质不同，适用的程序法不同，认定案件事实的合法性论证要求也不同。以证明责任为例，所有的民事案件都存在证明责任分担问题，基本原则是"谁主张，谁举证"（当然也存在举证责任的倒置）。而所有的刑事案件证明被告有罪的责任都在公诉机关，以证明标准为例。民事案件的证明标准是"证据又是规则",而刑事案件的证明标准是"绝对排除合理怀疑".同样，自由心证主义制度下案件事实的认定与法定证据主义制度下案件事实的认定也不尽相同。尽管存在这些不同，但所有认定案件事实之法律论证的合法性要求是相同的，即都必须在制定法上找到根据。

　　就法律规范与案件事实有无涵摄关系的论证而言，司法裁决中法律论证合法性主要是指论证二者之涵摄关系须以整个法律体系为基准。论证法律规范与案件事实之涵摄关系，关键是找到连接二者的中间项。这是逻辑学的任务，应当符合逻辑学的要求。但即便找到连接二者的中间项，而如果不以整个法律体系为参照，也有可能导致不法裁判结果的出现。例如 A 在面临生命威胁时伤害 B 致重伤，这一案件事实与《刑法》第 234 条显然存在"逻辑上"的涵摄关系，但不能因此而判 A 构成故意伤害罪。因为根据《刑法》第 20 条的规定，A 之行为属正当防卫，依法不构成犯罪。司法裁决中法律论证的合法性，要求在论证法律规范与案件事实之涵摄关系时，必须以整个法律体系为基准。

　　如果上述三方面的论证符合法律论证合法性要求的话，则对判决结果论证之合法性要求将很容易实现。因为根据法律规范和案件事实得出判决结果的过程实质是一个三段论式的逻辑推导过程，只要上述三方面的论证是合法的，而推导又不违背逻辑，则得出的判决结果自然是合法的。

　　上述四个方面的论证既是一体的，又是一致的。所谓一体的是指对认定的案件事实的论证、寻找出的法律规范的论证、法律规范与案件事实之涵摄关系的论证以及对判决结果的论证等四个方面不是单向进行的，而是对向交流的。

　　而且这四个方面的论证自始至终是不可分的。所谓一致，一方面是指论证的合法性要求是一致的，这源于一国现行有效法体系本身的一致性。另一方面是说四个方面的论证只有都符合合法性要求，我们才能说司法裁决中的法律论证是合法的。任何一个方面的论证不合法，都将导致整个法律论证的不合法，这也是司法裁决中法律论证融贯性之体现和要求。

　　2、逻辑有效性。

　　逻辑有效性是论证方法所追求的逻辑标准。但需注意的是这里所讲的逻辑方法，并不是宽泛意义上的逻辑，而专指演绎逻辑。也即通常所讲的三段论。三段论是由两个包含着一个共同项的性质判断推出一个新的性质判断的推理，由于三段论逻辑必须遵循同一律、排中律、矛盾律、充足理由律要求，因此其在形式上具有很强的直观说服力。同时另一个更重要的原因是，在早期的司法理论中，由于受概念法学的影响，人们认为法官是机械的"售货机".司法的功能只是适用法律，通过涵摄模式将一个普适性的法律规则运用到具体的案件中，然后得出判决。

　　正是这种判案的过程与三段论在形式上具有极大的相似性，使逻辑方法能够在法律论证过程中加以采用变为现实。论证当中，法律主体依据逻辑规则和法律规则进行说理和证明，不仅具有逻辑上的说服力，而且也具有法律上的正当性。法律论证的基本形式是从已知的前提条件，运用推理的方式进行的思维活动。论证能够使人们较为准确地预测自己的行为结果。但随着概念法学的破产，司法功能发生了很大的变化，司法不在机械、僵化，法官被赋予了更多的裁量权。司法三段论中的大前提包含着法官的自由价值判断，因此就需要法官运用有关的法律论证方法来论证其采用自由裁量权后所作出的判决。这在一定意义上促使人们开始去关注法律论证方法的研究。这也成为司法中需要解决的重要课题之一。要解决这个问题，我们应当首先分析，三段论逻辑的不足之处在哪里，关于这一点许多学者做了研究，认为三段论的致命弱点是，"逻辑有效性所考虑的是一个论述的形式，而非其内容。"如下论述具有有效的论述性形式（肯定式），但第一个前提并不为真：

　　如果你是个律师，那么你就是个法官（如果 p,那么 q）乔治是个律师（p）所以，乔治是个法官（所以 q）该论述尽管有效，但其结论并不为真。因为它的第一个前提认为每一个律师都是法官并不为真。因此，不考虑内容的善恶，由理性主义所构建的命题并不一定能够取得真理性。其所得出的结论也难免会出现谬误。需要法官作出实质判断的司法判决也就不可能仅仅通过形式的合理性予以解决。立法者通过对"生活类型"的抽象化，制定了法律。但立法者的理性是有限的。因此，其理性成果--法律必然也会存在开放性，又由于法学的诠释学特征，法律不是一个封闭的整体，它是一个发展的，需要不断补充解释和完善的规则体系。司法能动主义取代立法万能主义，客观上一方面赋予了法官自由裁量权。另一方面也承认了法律并不是一个自足的体系，它需要由论证来加以完善。

　　通过上述分析我们可以看出，逻辑有效性旨在评估前提与结论之间的形式关系。逻辑有效性无法解决大前提的真假问题，逻辑学方法只关注一个逻辑判断是否符合逻辑法则，而不关注大前提的正确性。在法律推理中，大前提是法律规则。

　　因为它的前提是似真的，因此，也就无法保证其所得出结论是正确的。但是，逻辑有效性是构建法律论证的最低要求。它是确保法律论证获得真实结论的必要条件。

　　3、合理性。

　　合理性，在法律有明确规定的时候，法官要说明他是依据法律作出判决的。

　　当法律规定不明确或含义模糊时，法官需要对之进行解释。法律解释首先依据的也是制定法规范，根据法律层层解释、说明，以论证其判决的合法性。当没有明确的法律规定可用来解释那些含义模糊的条文时，则要依靠其他标准来论证，也就是要进行合理性论证。这里的"理",包括立法目的、法律原则、法律精神、社会道德、价值衡量、公平正义等大家一致认同的"理".当然合理性也必须合法，这个"理" 不能与法律相悖。当然，这里的理也包括逻辑合理性，逻辑合理性的必要条件要通过形式正义要件来证明，这样，类似案件就应该被同等对待。法官在对具体个案进行法律论证时，也会综合运用价值分析方法、经济分析方法、社会分析方法使其对案件进行的裁决具有合理性。

　　这里以价值判断为例说明法律论证具有合理性特征。2006 年 3 月 17 日，杭州日报，对出租车司机方妙兴为及时将孕妇送医院，闯红灯又超速的事进行了报道。

　　3 月 16 日 17 时，方师傅路过杭海路五堡，突然被一个老太太拦住。原来她的儿媳妇濒临生产。方师傅连忙把孕妇扶进车，立即出发去省妇保医院。这时正值上下班高峰，路上堵，而孕妇濒临生产又不断呻吟。方师傅怕耽误时间，遇到红灯也不停，并且给交警支队打电话求援。交警支队通过广播让沿途车辆给方师傅让道，一路鸣笛加速把孕妇平安送到了医院。这里方师傅不但没有因闯红灯、超速、鸣笛等交通违章受到制裁，而且受到舆论的表扬。这里体现的就是法的价值判断，而不是事实判断，也体现了法的灵活性和以人为本的方面。

　　合理性论证还要说明法官的判决是遵循理性的思维规律、遵循法律的思维方式而做出的。在我国法官造法并不被广泛承认，但在法律存在漏洞时也是不可避免的。法官在进行漏洞补充及法律解释的过程中，有时会遇到价值取舍问题。法官应当尽量从价值中立的立场出发，使解释与判决具有合理性。法官在判案时，绝大部分案件对于一个法官来说，结论并不产生于对案件所有证据研究和开庭之后。结论通常在其对案件基本证据事实有了了解之后，就已经产生。因此，整个法律思维过程不在于寻求结论，而是寻求支持结论的理由。当找不到理由时，法官就会放弃先前的结论寻找另一结论，再寻求支持该结论的理由。总而言之，法官一旦找到一个最有说服力的理由时，判决就产生了。在法院审理案件时，并不是所有的案件在结论上都是唯一的，其中有相当大的选择余地。比如刑事案件，有罪与无罪，此罪与彼罪。如果有罪与无罪，此罪与彼罪证据充分无争议，则存在量刑的问题。刑种的选择，刑期的选择都不是唯一的。民事案件更是如此，民事案件很少有案件一方百分之百有理，另一方百分之百无理，正义和邪恶的较量在民事案件中很少，大部分当事人都有其道理，因此，其判决结果并不是唯一的。

　　一个好的法官，他的水平只是在他能找到一个相对来说最好的，最有说服力的理由来支持结论。

　　4、可接受性。

　　可接受性，是以佩雷尔曼为代表的新修辞所主张的一种法律论证标准。与逻辑的方法强调法律论证的形式方面相对应，修辞的方法注重的是法律论证的内容及其可接受性这一方面。跟逻辑学方法相反，修辞学方法"试图触及活生生的生活，这种法学在老传统（亚里士多德、西塞罗）复苏的情况下，建立了一个'诘难案'的程序，以使人们能在'敞开的体系'中找到方向。"法律论证理论所注重的可接受性取决于论辩本身对听众所产生的效果。佩雷尔曼的新修辞学强调"论证"在人文学科研究上的重要性。在法学上，新修辞学的运用颇为广泛，论辩的目的旨在说服人。而说服的功能在于指出"好的正当理由".法律说理应是社会说理的一种形式，其强度由社会上所能接受的法律论点和法律命题所决定。因此，人们对法律过程的理解就超出了传统上所理解的单纯的形式推理，而融入了修辞论辩的成分。在佩雷尔曼看来："法律推理是实践推理的一个非常精致的个案，它不是形式上的证明，而是一种论辩。该论辩旨在通过表明这种选择、决定或取向较之同时存在的其他各种选择、决定或取向皆更为可取来说服对方，令对方信服。"为了阐明自己的理论，佩雷尔曼复兴了亚里士多德时期的修辞学，还原了其论辩说服的本质特征。修辞学既然有论辩特征，那么应当首先明白要说服的对象是谁。由此他提出了"听众"概念，即说话者在论证过程中所企图影响之人。在他看来，听众可以分为三个层次。听众的第一层次含义是指所有的人，又称为普泛听众；第二层含义是指参与争议的人，又称为特殊听众；第三层含义是指自己，即说服的对象是自己。他认为只有以上三种听众都能够得到说服，取得一致性，才能够达到论证的目的。在司法裁决过程中，"裁决的可接受性是法律能够道德化和具有教育功能的关键。审判尽管表面上看起来是一个发现真实的过程，而实际上则是一个剧场，一个戏剧，公众通过参与而从中吸收应当如何行为的信息".

　　可接受性的实质是听众之间达成协议的问题，这里又涉及到上述我们所谈到的问题。

　　即听众包括哪些人。在一个案件中，最基本的参与者是法官和诉讼两造。首先可接受性是他们三者的协商一致。但这仅是从一个孤立的个案来看，实际的司法实践中，一个案件所影响的范围十分广泛。以诉讼之争的两造为轴心向外辐射，由近及远，一直到整个社会公众。这时，对本案判决就不再仅仅是争诉两造的事情。

　　因为一个法律结果所影响的范围已经不再局限于争诉两造，而是具有了社会意义。

　　他必须接受特殊听众（比如法律职业共同体）的评价，也要接受普遍社会公众的评价和质疑。一个法律论证是好的、可接受的，当且仅当：

　　（1）前提足以支持结论；（2）前提与结论相干；（3）前提可接受；（4）结论可接受。

　　具备了上述四个条件，法律理性便得以实现。这是法律理性的最佳状态，当然也只是一种理想状态。理想与现实毕竟还是有距离的，要达到这种境界并不是一件容易之事，但它却是法律所追求的终极目标。在实际的审判活动中，法官可能会考虑到此案的判决带来的社会影响，但案件所涉及的争诉两方关注的焦点却是自身的权利和利益能否会得到有效的实现。由于冲突双方的利益可能是背离的，因而，法官有时也确实找不出让各方都满意的答案，但法官却可以寻找一种可以被接受的最好答案。为了实现法律秩序的社会整合功能和法律的合法性主张，法庭判决必须满足判决的自恰性和合理可接受性。在一种当下的未来的视域中判决实际案例的法官，是以合法的规则和原则而主张其判决的有效性。就此而言，对判决的论证必须摆脱法律之形成情景的种种偶然性。合法性的主张要求判决不仅与过去类似案例的处理相一致、与现行法律制度相符合。而且也应该在有关问题上得到合理论证，从而所有参与者都能够把它作为合理的东西而加以接受。

　　法律论证的逻辑方法中，可接受的必要条件是，基于论证的论述可以被重构为一个逻辑有效的论述。只有通过有效的论述，裁决（结论）才能从法律规范和事实（前提）导出。逻辑是一种评估法官是否已经成功地证明，某裁决必须被听众所接受的工具。

　　法律论证的合法、合理和有效，可以保证法律推理的确定性。确定性有两项标准：可预见性和可接受性。可预见性要求法官的行为避免主观任意性，避免非理性的行为模式。可接受性体现为法律裁判结果应当与大多数人的价值观念相一致，它是适当的又是恰当的。否则，法治社会就会失却健全的机制。而实现法律论证的正当性必须具备以下条件：1,裁判是在法律结构之内作出的，即要求其在有效法秩序的范围内合理论证；2,裁判过程遵循理性的方式，即由合乎理想的程序保障；3,裁判符合普遍接受的价值准则，即有能说服人们的各种理由。

　　在司法裁决过程中，合法、合理、逻辑有效和可接受性，不能单独作为法律论证的特征，应当把它们综合运用到法律论证当中去。简单地说，逻辑有效是构建法律论证的最低要求，它侧重于形式理性、程序正义，主张逻辑上的无矛盾性；合法性是其实质特征，主张司法裁判要做到有法可依，是法律论证的基本要求；合理性是其超然的特征，也是对法律论证更高的要求；而可接受特征注重法律论证的社会效果，坚持主体的可接受性。只有把这几种特征结合起来，贯彻到司法裁决的论证当中，才能真正实现判决的正当性。

　　司法裁决中的法律论证，作为一种实践活动，它肩负着认定事实和适用法律的双重任务。在司法审判活动中，不仅为审判提供了目的性标准，而且还直接主导了审判的实际过程。使诉讼成为一种理性的、辩论的交互活动过程。它贯穿于司法审判中，确保司法裁决中的法律论证具有合法、合理、有效和可接受性。