基层法官法律续造的特定裁判思维进程

　　法官应在法律规定的审判权限内解释和适用法律，无论法官遭遇什么类型的个案，都有能力从现有既定的法律规范中发现、识别应适用的出自法律、法规或具有法律意义的习惯的抽象规定。“法律不仅是一种预设，还是一种行动。”[1]140法官拥有将隐含在法律体系、目的或价值秩序、法律习惯中的抽象规定演绎出来之法的续造的裁判空间。基层法官身处特殊的司法环境，决定其法的续造的特殊模式。

　　这要从一案例说起：原告张甲与被告李乙于 2000 年登记结婚。2001 年双方生育一女孩，2007 年双方生育一男孩。原、被告婚后共同财产有某单位新家属院楼房一套，现由被告使用；某单位老家属院回迁楼房一套，尚未建成。原告张甲于 2013 年诉至法院，称婚后因性格不合，与被告经常因生活琐事生气吵架，要求依法判决她与被告离婚，家庭共同财产依法分割，婚生孩子随她生活，被告承担抚养费。庭审中双方均同意离婚，孩子抚养问题可参照法律规定及民事习惯、个案案情、伦理秩序裁断；尚未建成的回迁楼的分配，参照最高人民法院《关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释（二）》第二十一条处理，然而涵摄尚未建成的回迁楼分配问题的规范部分并非该法条规定本身，而是依据该法条规定，考量案件实际情况而形成的规范。“只有以正确的伦理认识为基础才能解释法律，或为法的续造。”[2]28本案基层法官裁判个案，借助地方性伦理知识，识别法律条款，衡量法益进行裁判而形成规范，标示了基层法官法律续造的特定裁判思维进程。

　　1 前理解：伦理秩序的法律确认

　　1.1 情理观念的司法考量

　　乡土人情社会的特质，决定着基层司法不停断地在合法与合理之间徘徊往返。“情理社会人们诉讼的目的不是为权利而斗争',而是为争个理儿.”[3]

　　对于离婚纠纷案件的处理，长期处在基层审判一线的法官的职业定式是，积极利用民间亦通用的纠纷化解技术，即调解。若未作任何“调和”工作，调解结果是双方协议离婚，虽然符合法官被审判管理考核的心理，但是并未发挥司法促进社会和谐的功能，亦违背一般性情理观念。司法实践中，离婚纠纷案件处理同样要考虑情理，原则上“调和”,例外情况下“调离”,法官庭前调解首先的目标是调解和好、动员原告撤诉，坚持做“调和”工作，是因为法官作为情理的传承者，同样具有“宁拆十座庙、不毁一桩婚”的传统情结。若经法官调解，诉讼双方和好，案件当事人撤诉同样符合法官被审判管理考核的心理，照样提升了法官案件质效评估中的调撤率，更能符合情理。

　　本文提及案例（以下简称“本案”），原、被告双方结婚已有十余年，单凭原告诉说性格不合，因生活琐事经常生气吵架，不能判断夫妻感情已经破裂。庭前调解法官首先劝说原告珍惜多年的夫妻感情，孩子大了也应该有一个完整的家庭，动员原告撤诉，皆因其固有的情理观念使然。“即使有了法条形式的社会观念表达，一般社会观念也并未失去其在法律逻辑演绎中的存在价值。”[4]考虑一般性情理观念，是基层司法不可逾越的一个非常重要的影响个案正义的因素。

　　1.2 裁判者的先存理解

　　“法律是一个不断试错与纠错的过程。”[5]只有预设法律1确地理解、解释。因此，在法官发现法规范的过程中，忠于法律及追求正义两者并不冲突。法官追求个案正义，坚持法律原则、理念与精神，公众在每一个案件中都能感受到公平正义，是在对比诉讼前的法律认识与诉讼后的裁判可接受性。“如果人们根据原初的实证主义观，将法律解释与事实行为之确定视作分离的行为，人们便毫无进展。”[6]183平衡公众的法律前见与裁判结论可接受性，理性引导公众的司法公正感，需要法官将法律与事实结合起来，进行理性地判断。而一般性情理观念、司法的地方性知识、民事习惯都将成为理解、分析法律及案件事实的先存认识。

　　《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款之规定针对的是房屋所有权不明确的问题，而本案双方共同财产有尚未建成的回迁楼，其使用权尚未形成，更不用处理该房屋的所有权归属问题。本案尚未建成的回迁楼建成后才能确定使用权，诉讼过程中其还是较为确定的预期权益，亦可回收的财产性权益。房屋存在状态为预期的财产性权益，能否依据《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款处理，假设回迁楼不能建成，房屋存在状态则变为对外的债权，新的事实出现，又定会与生效的裁判发生冲突。而公众的地方性知识及本案诉讼双方，皆认为尚未建成的回迁楼，同建成的楼房，没有什么区别。裁判者的先存认识参照公众的前见，才能平衡公众的公平感。

　　2 衡量：预拟裁判衡量法益

　　2.1 法益衡量的思维模式

　　“在法官公平地针对相互竞争的利益做判断时，其思维过程有着可称为权衡与平衡的特性。”[7]180司法裁判谋求制度均衡和普遍公平，通过司法权力调整社会关系与优化制度化救济，实现纠纷的正义化解。法官追求法治的正义目标，通过规则的正当实施和不偏不倚的规范理性，并凭借超越纠纷、正义的自身道德，来评判利害至正义和调整利益达公平，使得多元利益格局中纷乱的利益冲突得到梳理。

　　“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益的重要性，来从事权利或法益的衡量”[2]279,法益衡量不是一种单纯的法感，“乃在发现立法者对各种问题或利害冲突，表现在法律秩序内，有法律秩序可观察而得之立法者的价值判断”.[8]222“法官在阐释法律时，应摆脱逻辑的机械规则之束缚，而探求立法者于制定法律时衡量各种利益所谓之取舍。”[8]221在个案中衡量法益，考虑当下具体情况，控制推论有效的结果做出裁判，《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款要求根据实际情况判决使用权归属，法官必须结合实际案情裁量，财产分配后对社会关系起到修复性作用，又要对法益进行制度化规则化救济，利益的调整必须不能导致更加纷乱，彰显规则以及裁判理性的中立或者不偏不倚，《婚姻法解释（二）》第21 条第 1 款处理具有使用权但所有权不明确的房屋，涵摄该类房屋的利益分配，但本案尚未建成的回迁楼在法条款中违背立法者进行利益衡量，但从反面衡量利益，居住者可继续使用已建成房屋更具妥当性，故离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权，但不可避免价值判断中的利益倾向性保护。

　　2.2 心证预拟裁判

　　法官希望尽可能地对案件作出正当的裁判，在个案中实现正义也是司法裁判的正当意愿，因此，法官预先考量自己认为正当的裁判，原无不可。当然也不能禁止法官就待判案件形成预拟裁判。法官会期待，法律将证实此预拟裁判。

　　心证预拟裁判说理的最主要任务是证实裁判结果与法律的一致性。将裁判的发现与嗣后的说理加以区别：前者主要涉及个案的正当裁判，后者主要在证实事先取得的裁判与实定法一致，于此，法官得运用所有他认为对此有益的方法.实务界并非以学理上发现法规范方法作为出发点，大家毋宁只是借助它们，在法律正当化其（依其对法的认识及对事物的理解）认为适当的裁判。假使最后证实，其预拟的裁判在法律上不能获得适当的根据，那么法官就必须放弃此种裁判方式。

　　[2]20-280法官内心思维判断裁判的预拟结果，居住者可继续使用已建成房屋更具妥当性，故离家出走者可获得尚未建成的回迁楼的使用权，通过考虑具体案情、一般性情理观念、司法的地方性知识以及民事习惯法官得出上述预拟裁判，如果做出上述裁判，不仅逾越了法律的概念界限，而且需要将具体的方法展示出来，表示思维的进程。因为《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款并未涵摄尚未建成的回迁楼，而裁判依据该法条则是对法律概念的扩张。尽管如此，法官仍然是在法律的目的之内处理纠纷，内心论证判断预拟的结果，裁判效果与法律本意一致，当事人认可、社会接受，不至于上诉改判。

　　3 续造：实体裁判续造规则

　　3.1 法律概念界限的逾越

　　法律条文虽系抽象规则，但其以概念界限涵摄具体事务。“法律之所以能够成功地运作于范围广大的社会生活中，是因为社会的成员广泛地有能力地将特定行为、事物和情况涵摄到法条文字所作的一般化分类中。”[7]113法官正确认识到《婚姻法解释（二）》第 21 条第 1 款房屋概念的范围界限，而要依据该法条处理本案房屋属尚未建成的回迁楼，其使用权并不存在的情形，实属逾越法律概念的界限范围。“然因任何法律用语除了非常技术性者外，上面都负荷着价值，所以很难辨清某概念一定是纯编纂性或纯为当性。”

　　[9]69地方性知识要求法官必须作出裁判，超越法律条款可能的字义范围界限，而又不在立法者原本的计划、目的范围内，惟仍在整体法秩序的基本原则范围内，属法的续造。当法律不能帮助法官发现一种多少符合“事理上的正义”之裁判时，他还有作“超越法律”之法的续造的可能性，然而，就此他必须提出事理上的根据。在涉及事理、情理、道德价值间的选择时，法官呈现出他的德性：权衡选择时的公正和中立；考虑到影响所及的每个人的利益；以某些广为接纳的普遍原则作为判决的推论基础。因此判决是旁征博引、公正的选择的合理产物，也就可以让人接受。

　　3.2 法官的法内续造

　　“从规范到事实需适用者对规范的创造型应用。”[1]140法官的司法目标是通过诉讼程序来恢复遭到破坏的法治秩序。虽然法秩序还不是一个完美的、为任何法律问题都预备好答案的法典，还需要明智的解释，在“适用”时，也需要借助法院，基于伦理原则及正义的考量来继续发展。又因，单纯借助涵摄方式的法律适用，或者仅凭法律解释方法，并不能找到对个案而言正当、同时又符合现行法的裁判。法官可遵循法律的精神体系以及目的，进行法的续造。“法官的法的续造，有时不仅在填补法律漏洞，毋宁在采纳乃至发展一些在法律中至多只是隐约提及的新的法律思想。”[2]246法官适用并续造法律，而不是创造法律，而是法内续造，因为法律续造的首要规则是法官善待规则，坚守规则的权威，“既不要死守法律文义的边界，亦不能恣意地抛开法律文义”[10]153.本案适用目的性扩张的法律方法对法律进行补充，实质上为法官的法律续造，法律续造形成个案规范。法官法律内的法律续造坚持形式主义，在进行法益衡量时，不同于立法者的法益衡量，法官的法益衡量只在平衡与权衡个案法益与法条法益。

　　3.3 个案规范的形成

　　对于法官来说，首先要使用法律涵摄，但当其有不能解决的问题的时候，就有法律续造问题。但涵摄实质上，对于裁判来说不过是程序的最后步骤，在大多数的案件中，法官直到程序的终点仍然自己塑造出一个规范，然后才将案件事实归属于此规范之下，司法实践赋予法官较大的塑造、续造被适用的法规范的空间。客观法规范是由个案规范的总和构成的，因为案件裁判实际上是依据它们做成的，对于个案规范的形成而言，含义较个案规范宽松的法律规定只是被证实有效的辅助工具之一。[2]20-280法官受双重的约束：于形成个案规范方面受法律的约束，于个别案件的裁判方面则受之前形成的个案规范之拘束。“法官那个时代的社会与文化框架为他提供审判的标准与原则。”[11]586基于多重因素考量，本案形成的个案规范，为人民法院可判决尚未建成的回迁楼建成后归一方使用。法官遵循客观法规范，而在实践中以个案规范作为涵摄推理的前提，作出裁判。个案规范的形成并经法官运用，体现了抽象到具体、思维到事实的规范具体化过程，个案规范的形成系法律内的法律补充，在固定的法律领域内，即使没有参照效力，但也可作为未来裁判的参考。同样个案规范可引领正当合理性的地方性知识与法律的融合。

　　4 结语

　　司法裁判的基本任务是，维持法秩序的一体性及法的续造，发现补正法律的规范，并将之实现于裁判之中。因此，作为法官，拥有将隐含在立法者、法秩序或一般价值秩序中的一般性法条，演绎出来的法的续造的裁判空间，其提供法官作有创意的裁判、共同参与法秩序的形式。“法律续造已超越了文义范围，而对规范和法秩序进行的全新的理解和表达。”[12]190-191法官不得拒绝裁判，在司法的领域内，法官的法的续造是被容许的，并且在实务上亦有其重大意义。基层法官坚守公正和中立，正确衡量诉讼双方的利益，以司法的地方性知识、民事习惯、一般性情理作为综合的推论基础，作出公正的选择，对法律进行补充续造，进而形成个案规范作出裁判，通过符合常情的逻辑思维分析，推论出妥当性的心证结论，增强裁判的可接受性，衡平公众的公正感。

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