近代离婚制度变迁

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【题目】南京国民政府婚姻法体制探析 
【导言  第一章】民国时期婚姻成立制度变迁 
【第二章】民国政府婚姻效力变迁 
【第三章】近代离婚制度变迁 
【第四章】民国时期婚姻法制变迁的启示 
【结论/参考文献】民国关于婚姻的法律制度研究结论与参考文献

　　第三章 民国时期离婚制度变迁

　　离婚是解除婚姻关系的必经阶段，因此离婚制度一直以来都是婚姻法制中最受重视的部分之一。在传统社会的观念中，离婚是违背道德伦理的，传统律法并不支持离婚，传统律法中有关离婚的规定大多都是为了家族的结合和社会的稳定而规定的一系列以夫权离婚制为基础的“出妻”规定。民国时期处在社会转型阶段，这一时期女权运动兴起、西方自由平等理念传入以及法律近代化进程的开始，使得离婚制度发生了很大的变化，下面拟从诉请离婚的法定理由和离婚的效力两个方面进行分析。

　　一、诉请离婚的法定理由变迁

　　在传统婚姻法制中，离婚的方式主要有“和离”、“强制离婚”及“裁判离婚”三种。和离，指夫妻双方可以通过协议解除婚姻关系，唐律和明清律中均有“夫妻愿离者不坐”的规定。但是由于中国古代的婚姻并不是契约，男女双方在婚姻关系中也不具有平等地位，婚姻更多的是两个家族的结合而非男女二人之事，和离看似充满人道主义和平等精神，但在大多数情况下不过只是夫家为了逃避弃妻的恶名而逼妻离婚的一种手段，因此这里的和离同近现代的协议离婚并不相同。强制离婚，主要是指义绝离婚，这种离婚不论当事人的意思如何，如有法定之原因发生，国家利用强制力迫其离婚，若不离婚，将受到处罚。裁判离婚主要是指夫妻一方遇到法律所规定的离婚理由时，请求官府断令离异的方式。在古代社会，丈夫的离婚理由，有“七出”及“义绝”,“七出”是指夫离妻的原因，妻子不得援用，实际上是一种夫权离婚制度。妻子的离婚请求权仅可以在“义绝”的范围内使用。因为可以诉请离婚的法定理由极其有限，所以不论是“和离”、“强制离婚”还是“裁判离婚”都体现了古代男女不平等、离婚自由有限等问题。进入民国时期以后，离婚方式是协议离婚和裁判离婚，由于诉请离婚的法定理由发生了不少变化，使得女性离婚权难以实现的情况有所改观。

　　北洋政府时期，《现行律民事有效部分》关于诉请离婚的法定理由部分主要延用了清朝旧律的律令，以夫权为特征。但是民国初年大理院对此进行了一定程度的变革和修正。首先，将可以提出离婚的主体资格赋予了婚姻当事人而不再是主婚权人。其次，将可以诉请离婚的法定理由进一步扩大了。

　　夫妻任何一方在遇有以下情况时可提出离婚：

    （一）受另一方不堪同居之虐待。传统法律对殴打行为产生的结果持双重标准，即丈夫殴打妻子须导致折伤程度以上才可判决离婚，而妻子一旦有殴打丈夫的行为就可以离婚。并且对于妻子提出的离婚，丈夫有愿意与否的选择权。因此，妻子的婚内人身健康权是难以得到保障的。大理院在后来的司法实践中确立了“妻受夫不堪同居之虐待，应认义绝，准予离异。 ”[12]保护了妻子在人身健康受到损害的情况下的离婚请求权。

    （二）受另一方重大侮辱。大理院将“重大侮辱”这一概念引入，不论是语言文字还是身体动作的侮辱给对方造成丧失人格、难以忍受程度的伤害的，另一方则有权提出离婚。

    （三）另一方隐瞒残疾事实骗取婚姻。“现行律例男女婚姻条载男女定婚若有残疾务须通知，各从所愿。妄冒之成婚者离异”（三年上字第 866 号）。按照大理院的解释，这种情况主要是指一方婚前已经有残疾，但在定婚之时并未告知对方，在成婚后，对方发现其有残疾的，可以请求离异。传统婚姻律例中“妄冒成婚，离异”的规定，这一点是继承了固有婚姻法律演变而来。但是这一点规定也存在些许弊端，因为此条规定的是若遇到婚前有残疾而隐瞒的可以请求离婚。但在当时有些残疾在婚前无法知晓，只有在婚后才能发现（如天阉、石女等），若不允许当事人请求离异，与近代西方婚姻法推崇的权利本位的法律理念不符，有违婚姻自由的时代和社会呼声。故大理院在民国九年上字第 291号判例中宣示：“结婚后男女之一造，发现对造身有残疾者，自可为请求离异之原因。”

　　（四）另一方恶意遗弃。倘若一方违反同居义务，恶意遗弃另一方，则结婚之目的就无法实现，相对方即可据此请求离婚。按照《现行律民事有效部分》的规定，妻子只要有背夫在逃的情形，不问原因和期限长短，男方均可请求离婚。而丈夫逃亡须达三年以上，女方才可以提出离婚，而且还得经过“告官”的严格程序，才能改嫁。体现了夫妻离婚权利的不平等。大理院在维护《现行律民事有效部分》规定的基础上，通过判解对女方因男方逃亡三年以上不还而别行改嫁的程序有了放松。大理院规定，若丈夫逃亡确实达三年以上，且没有音讯者，即使妻子没有经过告官程序而另行改嫁的也属有效。

　　妻子一方可以诉请离婚的法定理由：丈夫纵容其妻子与人通奸和典卖其妻。此类行为属于严重侵害妻子人身权的违法行为，有违人格平等和伦理道德的行为。清律对此严格禁止，如有违者，要接受刑罚。《现行律民事有效部分》认可了清律对此部分的规定，并且大理院在司法实践中明显放宽了妻子据此请求离婚的认定标准。首先，将典卖其妻的行为不再认定为结果犯，而是认定为行为犯，只要丈夫确实存在嫁卖妻子的意图以及行为的，即使没有嫁卖成功，妻子也可以据此请求与丈夫离婚。其次，明确规定，如果妻子改嫁是其丈夫为取财所主使，不论其改嫁是因为被其丈夫所胁迫还是出于双方合意，都允许妻子据此请求离婚。大理院以上审判态度的变化使女性不再被视为是可以由丈夫任意买卖或处置的丈夫之私有财产，标志着女性主体地位的上升。

　　丈夫一方可以诉请离婚的法定原因则比较宽泛，大致仍以“七出”为原则。

　　此外，大理院解释例还规定了，除双方自愿协议离婚的情况之外，若没有法定的离婚原因，一方不可以请求离婚。（院例五年上字 1028 号）。如吸烟赌博、内造尊亲属间冲突、民教结婚、已成婚后发生恶疾等，均不构成法律意义上可以诉请离婚的理由。如果夫妻一方之前对于另一方的行为已经表示过宽恕或纵容的，应认为其自己放弃了离婚诉权（院例四年上字 331 号及五年上字 606 号）。

　　从上述诉请离婚的法定理由来看，大理院对“七出”“义绝”进行了法律概念上的创新，但仍是以原有的“七出”、“义绝”为基本的审判原则，并且为离婚原因限制了一个框架，即离婚必须具有法定的原因。但就离婚权而言，大理院具有进步性地扩大了女性的权利，使离婚不再是男性专有的权利。

　　民国初年，随着生产力方式的革新和商业社会的发展，传统家族制度开始瓦解，传统追求恒久状态婚姻的观念受到冲击，离婚自由成为当时的一个热点话题。1922 年《妇女杂志》“离婚问题专号”中就离婚与道德的关系展开了一系列激烈的讨论。在旧观念中，离婚和道德是密不可分的。比如“七出”中的“淫佚，不事舅姑，多言，窃盗，妒忌”等，于女性而言都是非常不平等的道德束缚。进入民国以后，部分进步人士认识到这种思想禁锢了女性的人格权，同时也违背了婚姻的本质。伴随着妇女运动和离婚自由观念的盛行，一股离婚风潮在全国兴起。根据 20 世纪 20 年代在成都进行的一则调查，成都市的 230 件离婚案件中，男方主动提出的 34 件，占 14. 8%,女方主动提出的 66 件，占 28. 7%,双方共同提出的 130 件，占 56. 5%,女方主动提出离婚的案件数量几乎是男方主动的 2 倍。

　　南京国民政府时期，《民法？亲属编》所规定的更多的是一种有限制的自由离婚制度。自由离婚是指离婚决定权属于婚姻当事人双方，排除了家长之干预。有限制是指《民法？亲属编》采绝对离婚原因主义，夫妻任何一方向法院提出离婚的都必须在 1052条所列举的十种离婚的法定理由之内，包括重婚、通奸、不堪同居之虐待、恶意遗弃、恶疾、意图杀害他方、有重大不治之精神病、生死不明己逾三年、被处徒刑等。这一点是受当时日本和德国民法影响，采限定列举主义。

　　从司法实践来看，当时诉请离婚的理由以不“堪同居之虐待”和“恶意遗弃”居多。最高法院三十三年度上字第四七八号判例即是丈夫李父耀以“不堪同居之虐待”的理由起诉其妻李张氏请求离婚。本案中，李父耀声称李张氏的侄儿张金发殴打自己并打伤头部，并且殴打了自己的兄长李敦。而最高法院认为，李父耀并没有确切的证据可以证明上述情况属实，况且李敦并非李父耀的直系亲属，因为《民法·亲属编》

　　虽然有“不堪同居之虐待”中受害方包括婚姻当事人的家属的规定，但是此处的家属必须属于共同生活的直系亲属才可，因此李父耀所述不能成为离婚之理由。最高法院最终判决驳回上诉。这说明，法律对于不堪同居之虐待中“直系亲属”的概念有着严格的认定。另外，法院对于虐待的认定标准也是极为严格的。最高法院通过判解指出，必须能够证明该虐待行为客观上造成的伤害已经造成无法共同生活的后果，其诉请离婚的理由才能被支持。此外，即使存在不堪同居之事实，但是如果经过劝导达成和解，那么就不可以再以虐待的事实为依据而要求离婚，离婚请求权当即丧失。总的来说，司法解释对离婚的理由采取的是比较严苛的态度。

　　上述立法规定和司法实践说明，南京政府时期从立法者到法官都对离婚采取了比较谨慎的态度。而与法律对离婚的消极态度相反，社会上离婚的现象却普遍增多。由于社会转型时期生产方式的变革使得女性在外工作和受教育的机会增加，男女交往增多，社会风气更加开放，离婚自由的呼声越来越高，离婚受到的道德禁锢越来越少，尤其是在大城市，不再认为离婚是一件不光彩的事。再加上当时时局不稳，战争频繁，流离失所者较多，婚外情的现象增多等，这些都可能使家庭的不稳定因素增多，造成离婚的后果。但更多地反映了人们对婚姻的自主权和美满婚姻的追求。当然，这些很大程度上与法律对离婚方式选择的规定比较宽松有关，当时大多数离婚案例都是通过协议离婚来实现的。

　　从北洋政府时期到南京政府时期，社会经济进一步发展、政治情形进一步变革、社会风气进一步开放，但是在诉请离婚的法定理由方面仍然受到封建文化的羁绊较大，法律对社会上离婚自由的回应不算积极。但是同时也可以看到，在离婚自由问题上，男女平等问题较之以往有很大进步。北洋政府时期，大理院扩大了女性权利的范围，使离婚权不再是男性的专属权利。到了南京政府时期，女性权利进一步扩大，《民法典·亲属编》中加入了男女平等原则，“旧律及历次草案关于离婚条件，均宽于男而严于女，此编则否”.[13]《民法·亲属编》所规定的离婚情形，对男女同等适用，一改固有婚姻法中男子居于优势地位的规定。这种改进无疑增进了对女性权利的保护。

　　二、离婚法律效力变迁

　　（一）离婚后子女监护问题

　　关于夫妻离异后子女的归属问题，传统法律中并无涉及。在传统社会一般情况下，夫妻离婚之后，妻子便脱离丈夫的家族和住所，子女一般随父居住。即使有些子女因父亲贫困等原因跟随母亲居住，一般也都在长大后回归父亲宗族。从法律层面对离婚后子女监护问题有所涉及，是近代以来才有的。

　　依据有关学者的研究，可以将亲子法的发展过程分为“家本位”、“父本位”、“子本位”三个阶段，有关离婚后子女监护问题的法律规定亦从以“家之利益”、“父之利益”为重而进化到以“子女之利益”为重。北洋政府时期的亲子法基本处于“父本位”

　　阶段。《现行律民事有效部分》对子女监护问题未做规定，大理院通过判解例，对子女监护方面做了一些规定：首先，承认夫妻离婚时经双方一致同意签订的子女监护契约有效。其次，若无契约，则父亲有优先权。根据法律规定，离婚后的子女，一般情况下归其父，特别情形如年幼可暂归其母。又有：夫妻呈诉离婚后，其子女不便由父监护者可由审判衙门指定监护人。这一时期的离婚子女监护问题，无疑仍处在“父本位”的阶段，但相较之前也有进步，即承认契约的效力，亦兼顾子女利益，特殊情形不宜由父亲监护的可以由司法机关指定监护人。

　　南京国民政府时期的法律关于离婚子女监护问题的处理，对协议离婚和判决离婚所持方法不同。《民法？亲属编》第 1051 条规定：“夫妻双方自愿离婚后，关于子女的监护，有约定的从约定，无约定的，由夫任之。”第 1055 条规定：“夫妻双方通过判决离婚者，关于子女之监护，适用第 1051 条之规定。但判决离婚时，法院得为其子女之利益，酌定监护人。”可见虽然可以约定，但原则上是由丈夫（即子女之父亲）但任监护人。另外，在判决离婚的情况下，法院可以为子女之利益，酌情指定监护人。

　　从实务上看，“子女之利益”大致从子女年龄、父母对子女的爱心、子女的意思能力三个方面判断。[14]另外，在有些情形下法院会指定母亲做监护人，作为补充条款。

　　根据 1934 年上字第 2734 号要旨，“一般情形下子女随父居住，但因年幼不能离开其母或其父遗弃子女等情形者亦可酌定母亲为监护人。”除此之外，在司法实践中还注意到了子女本人的意思表示，“法院为其子女之利益酌定监护人，则自应酌及该子女之意思能力。”（二十四年上字第 369 号判例）。

　　因此，该时期的离婚后子女监护问题，仍停留在“父本位”的阶段，同时承认约定效力并兼顾子女之利益。但是，“兼顾子女之利益”在司法实践中比较难以得到实现，河北高等法院第一分院民国二十年审理的一则上诉案件，就说明了这点。姚月英对其夫刘文忠提起离婚之诉，表示刘文忠因为有重男轻女思想，所以一度曾有将女儿送给别人的想法，原审法院对姚月英的陈述真实与否以及女儿由父亲扶养是否妥当并未予以核实，便将母亲希望扶养的诉求予以驳回，实属未尽到审理案件应有的职责，因此高等法院判决发回原审法院重审。由本案可见，地方法院因为受传统伦理观念的影响，对于离婚后的子女监护问题，认为父亲拥有当然的抚养权，并没有充分考虑到现实中存在的父亲不适合作为监护人的情形，也没有考虑到母亲的诉求并加以查证。

　　由此看出，这一审判结果是同司法审判所秉持的精神相违背的，是法律对传统的又一次让步。

　　总的来看，两个时期的法律对子女监护问题都倾向于“父本位”,无疑是较为落后的，但却不能简单地用男女平等的原则来判断。一方面，判断的标准应着眼于子女的利益，另一方面，对母亲一方，并非无益。当时，女性的经济能力大多不如男性，而女子离婚后，在社会和家庭中的状况也往往不如男子，若再承担抚养孩子的责任，对其再婚和独立生活皆有不便。因此，若子女由父亲抚养，反而可能对母亲有利。

　　（二）离婚之财产分割问题

　　解除婚姻关系时的财产分割问题，与夫妻关系存续期间的财产问题密切相关。旧制中，“夫妻财产制”的焦点集中在妻子的“私财”上，所以离婚时的财产分割问题也主要围绕此点展开。传统婚姻律例对此缺少规定，主要是由民间习惯调整。一般来说，如果不是因为妻子的错误而离异，妻子往往能带走她的嫁妆等物，否则便不能带走。

　　北洋政府时期，《现行律民事有效部分》对于夫妻离婚时的财产分割问题没有明确规定，但随着大理院对婚姻中妻子私有财产权的认可与保护，在夫妻关系解除时，妻子的财产权利也有了明显扩展。大理院对离婚时财产分割的态度如下：首先，无论离婚原因为何，妻子的私有财产（如上文所述，如妆奁等以自己名义所得的财产，以及夫或家长给与妻之衣饰等）准许其在离婚时带走，夫家不得阻拦。其次，聘财不能因为离婚而追还。聘财在现行法上为婚约成立要件之一，婚姻一经成立，聘财之效用当即结束，除有法定追还财礼情形或诈欺者外，不可因离婚之故予以追还。再者，关于离婚后的赔偿问题，大理院倾向于有责主义。倘若双方离婚的原因是由丈夫构成的，丈夫要对妻子承担相当于能够维持生计程度数额的赔偿。但如果双方离婚的原因是由妻子造成的，而丈夫也只能请求与妻子离婚而不能请求妻子给与赔偿，同时妻子自己的私有财产仍然归妻子所有。

　　可见，北洋政府时期法律在离婚财产分割时比较倾向于给予妇女一点照顾，使其能够在离婚之后的独立生活有一定的经济保障。南京政府时期，受到孙中山“三民主义”的影响，时任立法院院长的胡汉民确立了民法制定的国家本位、保护弱者的立法思想。作为妇女运动的发起人之一，胡汉民在离婚问题法律的制定中志在贯彻男女平等，打破封建家庭制。他认为男女不平等的原因除了封建家庭制对女性的压迫外，根源在于女性没有独立的经济地位，无法摆脱家庭的控制，因此，女性解放和离婚自由本质上来说还是经济问题。因此，《民法？亲属编》对离婚后的财产关系方面的内容进行了较大改革，但是由于财产方面的改革总是遇到的阻力较大，困难重重，所以《民法？亲属编》关于离婚之财产问题的近代化进程体现了明显的斗争性和妥协性并存的特征，主要内容分为以下三个部分：

　　首先，家庭财产分割。第 1058 条规定：“夫妻离婚时，不论其家庭原来采用哪种夫妻财产制，夫妻各自取回其原有财产，若有缺少，由夫负担。但若缺少是因不可归责于夫之事由产生者不属此限。”其中，“若有缺少，由夫负担”,看似偏重于保护妻子的财产利益，其实不然。结合婚姻关系存续期间的夫妻财产制来看，除分别财产制外，丈夫对于共有财产及妻子财产拥有管理权，甚至所有权，因而，在“可归责于夫”

　　的范围内负有相应的责任是正当的。并且，在家庭收入主要来自于夫的情况下，储蓄（即剩余）亦被视为夫的财产，不足部分虽由夫负担，但剩余部分却属于夫所有，妻子家务劳动的价值得不到承认。因此，在夫妻财产制本身就无法做到男女平等的前提下，离婚财产的分割想要实现平等实在是天方夜谭。

　　其次，规定了离婚赔偿问题。与北洋政府时期所采的“有责主义”不同，《民法·亲属编》采过错主义。根据大理院的判例要旨，“倘若是因为丈夫的原故而离婚，那么丈夫应给付妻子达到可以维持日常生活程度的赔偿或慰抚金，并且给付标准须根据妻的身份、年龄、自谋生计的能力以及夫的财力状况所确定。”这更多体现的是男性因为丈夫这一身份所要承担的责任，而不是因为存在过错而承担的责任。而《民法·亲属编》第 1056 条规定：“夫妻任何一方，因为离婚而利益受到损害的，可以向存在过错的另一方要求赔偿。”可见，《民法？亲属编》倾向给予因判决离婚而利益受到损害一方赔偿，这种救济的内容包括物质损害赔偿和精神损害赔偿两个方面。以上规定仅适用于判决离婚的情形，协议离婚的情形被排除在外。但协议离婚也可能存在损害情形，因此这个规定并不全面。

　　再者，规定了离婚赡养的问题。第 1057 条规定：夫妻二人中若有一方无过失，因为被判决离婚而使生活陷入困难，另一方即便也没有过失，仍然应给予赡养费。“赡养费数额应视义务人身份财力和权利人需要为标准。”该条仍然是只限于判决离婚的情况，协议离婚亦可能因一方之过失而引起，因而仍有不全面之嫌。

　　在司法实践中，法官比较倾向于保护离婚案件中女性的经济利益，以民国时期四川新繁县地方档案为例，17 件离婚案件有 10 件涉及到嫁妆的返还问题，女方若是能够将嫁妆列出清单并有证据能够证明，大多都得到了审判官的承认和保护。

　　值得注意的是，女性始从民国时期才拥有了离婚权，但是在这一时期的社会生活中，离婚率直线上升，并且大多数是由女性提出的。1929 年 10 月至 1930 年 9 月北平居民中有 5499 对婚姻关系成立，结合离婚案件的数量来看，每 9 对缔结婚姻的夫妻中就有一对离婚，可见当时女性提出离婚虽然是新现象，但是离婚率却很高。

　　三、小结

　　北洋政府时期，离婚不再是男性的专属权利，女性也可以提出。这在当时是具有革命性质的进步，但是法律为女性可以提出离婚的理由划定了一个范围，还是在一定程度上对女子的离婚权进行了限制的。南京国民政府时期立法上受日本和德国民法的影响，虽然规定夫妻任何一方诉请离婚的理由只要在法律限定的十种理由之内即可，但是司法实践中对于是否满足离婚之法定理由的认定却十分严苛，因此被判决离婚也并不那么容易实现。

　　尽管民国时期随着家制瓦解，传统观念受到很大挑战，但是在离婚后子女监护问题上，“父本位”的思想在法律制度中还占有一席之地。北洋政府时期，法律倾向于考虑父亲的优先权。另外南京政府时期，立法和司法上出现了割裂。立法上虽然认为应优先考虑子女的利益，但在实际的司法实践中却仍然倾向于“父本位”.

　　在离婚后财产分割问题的处理方面，民国两时期都倾向于保护处于弱势地位的妻子的权利，并且从北洋政府时期到南京国民政府时期，这种趋势愈加明显。虽然距离实现完全的男女平等仍有一定距离，但这反映出女性权利的扩大和社会地位的提升。

　　由于民国时期正处于一个社会变革的历史时期，社会的各个方面都处在新旧交替的阶段，“破”与“立”之间的断裂产生也是在所难免的，所以当时滋生了许多社会问题的失范现象，离婚问题也是如此。尤其是在广大内陆地区和农村地区，国家的制定法同社会生活中的习惯法难免有所割裂，如过分强调赋予女性提出离婚的权利而忽视了对离婚之后女性生活的保障，这是当时司法实践及稳定社会秩序存在的问题。但必须承认的是，民国婚姻法的离婚制度在很大程度上唤醒了女性的权利意识，传统观念对女性在离婚问题上的禁锢被消灭，人格独立、男女平等的价值观念也日渐深入人心，特别是在社会基层婚姻关系中夫权的优势地位逐步瓦解。