理学思想下传统性别差立法技术探究

　　摘    要：　立法的好坏与立法技术运用的巧拙紧密联系, 性别立法技术影响着性别法规范的好坏。以我国传统性别为例, 理学思想指导下的宋、明、清立法者继续从纲常礼教下形成的性别差等立法原则出发, 使传统中国性别立法在结构技术和表述技术上不断发展完善。但是, 理学思想的僵化也导致立法技术应用目标的转变, 即由注重家庭、生活性别关系调控转为通过礼教性别差等观念的强力维护达到加强专制统治的法律效果, 使传统中国的性别立法观念与技术与两性平等越走越远。

　　关键词：　宋明理学; 性别立法观念; 性别差等技术;

　　Abstract：　Under the guidance of Neo-Confucianism thought, Song Ming and Qing legislators continued with gender difference legislative principles inline with tsunatsune ethical concepts. This allowed traditional Chinese gender legislation to develop and improve in its construction and expression technologies. However, rigid Neo-Confucianism thought also led to a change in the application objectives of legislation technology, turning from an emphasis on family and social gender relation regulation to strengthening the maintenance of the gender difference concept. The aim was to achieve the legal effect of reinforcing autocratic rule but in turn, pushed the traditional Chinese gender legislation concept and technology further and further away from gender equality.

　　Keyword：　Song Ming Neo-Confucianism; Gender Legislation Concept; Gender Difference Technology;

　　在当下的成文法国家, 若出现某些急剧变化的国情因素, 在制定新法律时立法者也会考虑和吸收特定时空下所产生的优良文化传统、习俗风尚、道德观念与价值判断。中国历史上, 统治者对两性权利义务关系的调整根基于深刻的社会背景以及传统儒家思想。正统儒家思想下形成的性别观念通过立法技术的运用体现于国家法律之中, 再经宋、元、明、清“理学”法律观的形成与推广, 使纲常礼教成为法律思想的宗旨和原则, 使得中国传统性别立法技术向更加具体、严密、实用的方向发展。

　　一、传统性别立法技术的理论构建

　　对中国性别立法观念与技术进行历史考察, 首先需要对性别立法观念与性别立法技术进行界定。性别立法观念就是立法者的性别立法思想, 不需要过多解释, 但由于立法技术一词的内涵范围较广, 中国性别立法技术理论的形成实际上就是把性别研究理论与立法技术概念结合运用于法律史的研究。为了便于理解, 下面对“性别立法技术”的概念进行定义。

　　(一) 性别立法技术的定义

　　“立法技术”一词, 西方法学上多以Legislative Drafting或The Legal Drafting (立法起草或法律起草) 名之, 亦有以The Mechanics of Law Making (法律制定机械学) 或Statute Making (法规制定) 称之, 其命意乃在研究法律条文之起草技术。而在我国, “立法技术”一词不是立法术语, 而“仅仅是一个法学术语”[1](P.39), 学者们至今尚未对立法技术概念形成统一定论, 但普遍而言, 学术界认为立法技术具有狭义和广义两种范畴内涵。狭义的立法技术“是指在法的创制活动中所应体现和遵循的有关法的创制知识、经验、规则、方法和操作技巧等的总称。具体地讲, 立法技术主要是指法律的内部结构和外部结构的形式、法律的修改和废止的方法、法律的文体、法律的系统化等方面的规则”[2](P.350)。广义的立法技术“就是制定和变动规范性法律文件活动中所遵循的立法和操作技巧的总称”[3](P.181)。

　　当然, 以上关于立法技术的概念都是在现代法典规范的基础上形成的定义, 中国传统立法中性别立法技术的概念肯定不能在内涵上与之进行类比, 但在器物层面, 即对法典或法规范技术运用的总结概括上却可以选择性的采取拿来主义, 毕竟器物的存在就是为了便于人们去使用。因此, 虽然不能用现代立法的概念去评价传统中国法典制定的全过程, 但在中国历代法典发展过程的技术应用上, 包括法典结构、篇章体例、法律术语等器物层面上, 是能够在相应的时空背景下与现代法典应用技术的形成过程来进行比较分析。所以, 笔者决定选取狭义的立法技术概念, 即主要分析中国传统性别立法技术在法典结构、篇章体例、法律术语上的具体应用。

　　(二) 影响中国传统性别立法技术的因素

　　“立法技术是在立法活动中积累起来的并在立法过程中体现出来的立法经验、知识和操作技巧的总和。”[4](P.229)在中国传统的法典制定过程中, 法律一直被赋予维护统治及维持社会秩序的使命, 并不存在守护人民自由权利一说, 但中国法律制定之技术经验不脱离几千年来中国人在生活中逐渐累积而成的风俗、习惯、伦理、道德、宗教信仰与理性良知等国情因素的影响, 这些影响因素即以立法思想及法律修改的形式得以体现。概括而言, 中国传统性别立法技术的发展与中国传统立法发展及立法指导思想的变化密切相关。

　　1. 立法发展的影响

　　“立法技术一般没有法律上的明文规定, 它通常是以习惯的形式出现的, 并通过制作出的规范性法文件体现出来。”[4](P.229)同样的道理, 中国性别立法的发展是透过中国的法典及性别法规范的发展体现出来的。

　　中国的立法发展经历了由习惯法到成文法, 由混合法到部门法, 由笼统简单到严谨系统等过程。中华法制文明具有一脉相承的特性, 中国传统法律制度从创制成文到不断发展完善, 其立法观念与适用的性别技术一直在内发的进行发展调试, 以便更好地提升法规范的社会调控效果。具体以现存的能够支撑本文进行研究的传统中国法典规范的发展过程而言, 则是经历了《云梦睡虎地秦简》、《二年律令》、《唐律疏议》、《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》的历史传承。传统中国两性关系立法技术的发展也伴随着立法各阶段的发展而产生了相应的适用性变化, 基本是朝着越来越完善地适应立法需求的技术方向发展。

　　2. 立法指导思想的影响

　　立法技术则是在宪政体制与立国精神之指导下, 或根据既定国策与特定政策, 或适应时代之法学潮流, 斟酌环境之所宜, 考虑国情之特性, 针对人民之所需, 表现特定时期特定社会之价值观念, 以确定立法主旨。传统中国的统治者在不同的历史时期应用了相应的律学思想来指导立法的方向, 以体现性别观念的立法指导思想为例:西周春秋时期的判例法以“亲亲尊尊”代表的宗法“礼治”为原则, 注重身分等级, 对男女两性之间中的社会关系并不特别看重, 并对与人类繁衍相关的婚姻制度方面采取比较宽容的态度, 这种思想也影响了成文法的秦律。秦律“所依据的理论基础, 是法家的一般学说和犯罪与刑罚的理论”[5](P.147)。其关注的是君、臣、民三者之间的关系, 或者说是强调君对吏的控制和吏对民的管理, 对于性别关系并不着重调整, 在律中体现为平等的民事关系。在这种立法思想之下, 此时期性别立法技术体现在兼顾男女生理差别的法规范之上。自汉武帝“罢黜百家, 独尊儒术”之后, 以“董仲舒思想核心的‘三纲’学说成为国家的纲纪和立法的最高原则”[5](P.219)。在“夫为妻纲”的立法思想指导下, 传统中国法规范制定朝向男尊女卑的方向迈进, 因此, 传统中国性别立法技术也在法典结构、法规范逻辑及法律用语等各个方面向符合男尊女卑的技术形态发展。

　　二、理学思想下传统性别差等技术的发展

　　段秋关先生认为:“纲常礼教思想是中国传统法律思想的极盛时期, 随后, 宋明‘理学’的推广普及使‘三纲五常’逐渐趋向于僵化和封闭。”[6](P.43)中国纲常礼教立法原则下性别差等立法技术应运而生, 之后的中国传统法典中性别差等立法技术不断随立法以及立法指导思想的发展而调整完善。宋至清是继唐之后中华传统法制文明继续发展时期, 社会经济繁荣和中央集权加强都对两性关系的调整提出了法制更新的要求, 礼教思想进一步深入到对家庭内部性别关系的调整。“宋承唐制, 伦理依旧”[7](P.43), 明代法制上承唐宋旧律、下启清法制, 汉至唐时期确立的立法原则, 即三纲五常的宗法伦理观念自始至终没有什么改观。《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》所应用的性别立法技术基本承继了《唐律疏议》中确立的礼教纲常立法原则, 《唐律疏议》中确立的传统性别差等立法技术在理学影响下, 吸收了更多方面的因素作为发展完善的思想基础。

　　因此, 汉至唐时期性别差等立法原则, 继续作用于宋明清时期的传统法典之中, 其在《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》中的具体表现为:其一, 在《名例律》中继续以“十恶”为总则;其二, 在家族内部, 通过对服制的划分来定亲疏, 设置同居相隐制度等, 以遵循礼教纲常的要求;其三, 具有性别偏向的律文以及体恤女性的法规范依然存在。宋明理学思想下的两性关系结构技术、表述技术也以性别立法差等原则为基础, 应用于社会家庭两性关系的调整之中。

　　(一) 法典结构中性别差等技术向系统化方向发展

　　为了取得法的内容的最佳效果, 适当的法典结构形式则是必不可少的技术要件, 传统中国两性关系法规范结构技术的发展即呈现出根据不同时期的国情因素, 而采取相应的结构技术来调整两性关系以达到社会、家庭和谐的最佳效果的特点。虽然纲常伦理的基本法理内容没有改变, 但是伴随社会的发展, 正统法律思想的理论形式曾经历了由粗糙到哲理化的转变, 特别是在宋代朱熹“存天理、灭人欲”的理论发展下, 使“正统法律思想经过理学的加工改造, 变得更加缜密和系统, 从而完成了哲理化的进程。”[8](P.386)具体而言, 宋明理学思想下传统性别立法所适用的法典体例和内部结构的安排经历了一个从层次简单到层次复杂、条文散乱向条文整齐、便于检索及适用的发展过程。

　　1. 层次技术的发展

　　中国传统法典结构上起法经6篇, 中经唐律12篇, 下迄明清律30篇, “虽其间篇之分合多寡不等, 但不过总括之或细别之而已”[9](P.184)。以传统法典为载体的两性关系法规范层次技术也具有类似的演变路径。

　　表1 中国传统法典中两性关系法规范结构层次演变表

　　由表1可以看出, 中国古代传统法典自宋代以后已经形成非常细致、合理并且稳定的体例结构了。宋时还基本遵循唐朝确立的12篇结构, 到《大明律》时已“大非唐律之本来面目矣。”[10](P.1)但是此时期性别立法的结构技术依然表现为:以《户婚律》或《户律》篇概括调整两性民事关系的法规范, 两性其他关系的法规范散布于其他各篇之中的特点。总之, 宋至清时期的法典结构划分越来越细致, 篇数减少而层次增多, 而典名、篇名、律名、条名的层次发展, 既使调整两性关系的律文处于一目了然的地位, 也使调整两性关系的范围更加细致全面。

　　2. 检索技术的完善

　　宋至清时期性别立法检索技术的发展与唐律相比更为成熟。唐律虽然法典结构完善, 但是除了12个篇章的篇名之外, 由于没有更进一步的归纳, 在502条律文中对性别规范进行检索是比较复杂的一件事情, 阅律者颇有不便。《宋刑统》进行了一次技术发展的尝试, 它吸收了唐律律文多而分散的缺陷, 通过门标来归并一些同类律文, 同时在一些条文之上设立条标。门标、条标的设置有利于体现两性关系的法律用语, 通过体现两性关系的法律用语, 可明显的从篇名、门标、条标中对调整两性关系的律条进行检索, 这种检索技术在明清时期发展得更为完善。

　　以《宋刑统》为例, 若要在《宋刑统》中检索调整两性关系的法规范, 第一步先分辨其是否属于严重亏损名教的总则类行为规范。如果排除了《名例律》中“十恶”、“有罪相容隐”等门下的罪名, 则进行第二步, 按两性的具体关系来选择其余的篇章。如果是与两性民事关系相关的规范, 就在《户婚律》下, 如果与两性杀伤、斗殴、告诉等相关的规范, 在《斗讼律》下搜索, 如果是奸罪, 则是位于《杂律》之中。在确定具体篇章之后, 第三步就通过门标对所需要搜寻的性别规范做进一步的确定, 最后在门下选择所需的条文。这种检索方式也适用于《大明律》和《大清律例》中, 只不过在选择具体适用的篇章时, 由于《大明律》和《大清律例》篇章和门数的减少, 使检索性别规范的第二步和第三步相对便捷一些, 并且《大明律》、《大清律例》与《宋刑统》不同的是, 其在每一个条文上都设置了条标, 因此令性别规范的检索更加准确。

　　《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》中虽然均设有门标、条标, 但具有明显差别。《宋刑统》中门标设置过多[11](P.3), 条标相对却设置较少, 对检索步骤形成一定的阻碍。而且很多律文只有门标没有条标, 比如“户绝资产”一门即未设条标, 导致条标作用无法发挥, 不利于对两性关系法规范进行准确定位。另外, 从调整两性关系律文门标的表述来看, 基本由短语构成, 字数较多, 其中涉及大量表示性别规范的词语:有表示性别的词汇, 如“妇人”;有表明亲属关系的称谓, 如“父母”、“夫”、“妻”;有表述两性具体关系的词汇, 如“婚姻”、“和娶”、“略卖”、“犯奸”等。这些内涵丰富的法律词汇, 虽然都可以指向对两性关系的调整, 但是太过繁杂, 不具有分门别类应有的归纳及概括的特性。也因此导致门标和条标的内容含混不清, 如“婚嫁妄冒”门中区分出“离之正之”条, 门标所概括的应该是与“婚嫁妄冒”同类的犯罪行为, 而“离之正之”是对婚嫁妄冒行为的处理结果, 两者内容不具有统一性。又如“殴前夫之子及受业师”门, 其门下分“殴继父”、“殴詈杀伤夫之周亲以下”两条, 而从门标来看, 该门下犯罪行为的主体应该是“继父”, 而两条条标所指向的犯罪主体一个是继子, 一个是妻子, 门标和条标的内容完全不一致。

　　从《宋刑统》的经验出发, 《大明律》与《大清律例》中检索技术则明显前进了一步, 篇章、门标减少, 每条律文归纳出条标的技术更达到了相当成熟的程度。从《大明律》与《大清律例》门标来看, “户役”、“婚姻”、“贼盗”、“人命”、“骂詈”、“犯奸”等门标不仅构词简单, 其基本均为两字法律专用词汇, 而且对两性关系具有高度的概括性。并且每个律条都列有条标, 条标由简单短语组成, 对律文具有较强的概括性, 充分发挥了条标方便查阅的功能。

　　从《唐律疏议》中《户婚》篇章所体现出的对两性关系的结构概括技术, 再到《宋刑统》、《大明律》、《大清律例》的层次技术、检索技术在两性相关律文中的应用, 传统中国两性关系结构技术发展愈趋成熟。

　　(二) 法条表述中性别差等技术体现法随时变的特点

　　宋至清时期商品经济活动频繁、生产方式多样, 社会物质基础的变化对社会变迁下的两性关系提出了新的要求, 于是两性在婚姻家庭关系中的地位有一定的调整。宋至清性别立法的表述技术基本上是在继承中不断发展完善的, 以应用于新性别规范的制定及旧规范内涵的调整。

　　1.《宋刑统》中增加性别相关法律术语

　　《宋刑统》与《唐律疏议》的内容几乎无差, 但是伴随土地政策的调整和经济的发展, 《宋刑统》中在调整两性婚姻家庭财产关系的表述技术上较之《唐律疏议》变化最为突出。

　　第一, 确立“在室女”为法定用语。在《唐律疏议》的律文中, 表述未出嫁的女性普遍应用的是“在室之女”一词, “之”字的加入使其构成介词短语, 缺少了法定用语的意味。《宋刑统》中去掉“之”字, 使介词短语转变为一个词汇, 虽然内涵未变, 却构成了一个新的法定词汇, 是《宋刑统》两性关系表述技术的进步。另外, 《唐律疏议》中没有对“在室之女”进行法定规范的必要。《唐律疏议》中应用“在室之女”一词的一共有4处, 另有“妇女不限在室”、“妇仍在室”两种表述方式, 主要应用于“父母囚禁嫁娶”、“嫁娶违律”、“缘坐”、“谋叛”、“妻妾殴夫之祖父母、父母”5个条文之中, 在律文中并不属于主要被规范的对象。而《宋刑统》中, “在室女”一词主要应用于“户绝资产”、“死商钱物”两门的律文之中。在这两门中, “在室女”都是家庭财产分配的对象, 与“父母”、“嫡妻”等法定称谓共同表述律文, 因此, 需要形成与其他法定亲属称谓相同性质的法律用语形式。这一词汇明清法典一直沿用。

　　第二, 《宋刑统》中首创“户绝资产”一词, 并将其作为门标独设一门。《唐律疏议》中有“户绝”的概念, 立嫡违法条中阐释道:“无后者, 为户绝。”[12](P.88)即指一户之中没有能够承袭宗祧身分、继承家庭财产的男性。由此引申“户绝”的另一层含义, 包括一户之内可能只存在女性家庭成员。《宋刑统》中“户绝资产”一词, 明确表明了该门律文是对没有男性继承的家庭财产的调整规范。由于《唐律疏议》家庭财产继承中未对一户之中只有女性成员这种情况进行设计, 所以《宋刑统》设置“户绝资产”一门完善了之前律文中家产继承制度的空白, 是针对宋朝家庭生活中现实存在的两性家庭财产继承现象所制定的。《宋刑统》中新增加的表述两性民事法律关系的法律用语还有“婚田入务”门, 以及“卑幼私用财”门中的“分异财产”条和“别宅异居男女”条。体现两性关系的法律用语在门标、条标的应用, 如“户绝”、“婚”、“男女”、“别宅异居”等词汇, 也使《宋刑统》中新增的两性关系法律用语更加鲜明突出地在法典中表现出来。

　　第三, 《宋刑统》新增民事相关法律条文中包含对两性关系的调整。如《宋刑统》新增“死商钱物”门, 主要是对已死商人 (包括波斯蕃客) 所留遗产的继承规则, 律文中继承人的范围表述为“父母、嫡妻及男, 或亲兄弟、在室姊妹、在室女、亲侄男, 并合给付”。文中特别规定“在室姊妹三分内给一分”及“出嫁亲女三分财物内取一分”, 与“户绝资产”一门中“户绝者, 所有店宅、畜产、资则一, 营葬功德之外, 有出嫁女者, 三分给与一分”的规则一致。

　　从《宋刑统》新增法律用语可以看出, 关于家庭财产转移的法条明显增多, 并且着重表述女性取得家庭财产的情形, 这不仅反映了宋代商品经济发展的需要, 也说明女性民事地位有一定提升。

　　2.《大明律》中具有高度概括性的性别法律术语

　　《大明律》制定时受到明朝统治者朱元璋“帝王之道, 贵不违时”思想的影响, 其总体风格偏向现实操作和应用。具体体现在根据明朝商品经济发展和家庭生产的实际情况, 性别法规范的法律用语和条文在内容上进行了修改或创制。同时, 《大明律》在唐、宋规范性语言技术的基础上发展完善, 性别法规范表述技术已经具有高度的概括性。

　　如《大明律》中则将《户婚律》改为《户律》, 《贼盗律》、《斗讼律》、《杂律》、《诈伪律》、《断狱律》等合为《刑律》。于是, 《大明律》中呈现出将规范性别关系的律文集中于《户律》、《刑律》两篇章的形式。“户”和“刑”两词作为法律专用词汇均自秦汉时期就得以应用, 发展到明朝时, 其概念内涵已相当广泛, 由“户律”、“刑律”两词分别对两性民事关系和两性刑事关系进行高度概括, 具有技术的合理性。

　　此外, 《大明律》性别表述技术的优点还在于它修正和补充了《宋刑统》某些两性关系法规范的不足, 使之在立法目的和实施效果上更加统一、完善。

　　以《大明律·名例律》对《宋刑统·名例律》中“有罪相容隐”一条的修改为例。《宋刑统》中虽然设置门标对容隐条款进行概括, 但门标与律文内容却并不一致。门标中“有罪”一词一般理解为“有罪之人”, 而从律文的具体内容来看, 其表述的是同居共财之人对彼此间犯罪行为相互容隐的规范。两相比照, “有罪之人”的范围比律文制定的“犯罪的同居共财之人”的范围宽泛得多, 如果仅凭该条门标或仅看律文内容, 都不便于阅律人对法条内涵进行理解和记忆。而《大明律》对容隐规范的律文内容和条标都进行了修改。先是律文内容方面, 《大明律》对《宋刑统》的容隐条款有4项修改之处:第一, 在对“同居”一词的注解中, 将“同居谓同财共居”改为“同谓同财共居亲属”, 增添了“亲属”一词;第二, 并将“妻之父母、女婿”列入相隐范围, 增添在“外祖父母、外孙”之后;第三, 在漏泄容隐的处罚上增添了“无服之亲减一等”的规定;第四, 将《宋刑统》中“有罪相容隐”的门标改为“亲属相为容隐”的条标。

　　从容隐律文的表述来看, 如董康所述“律首同居, 系指同宗未分析者言, 不包外姻于内翁婿”, 而《大明律》把“妻之父母、女婿”也列入相隐范围之中, 是对传统相隐范围的扩大。为了配合相隐范围的扩大, 《大明律》在漏泄容隐的处罚规范上相应的增添“无服之亲减一等”的规定, 使律文的犯罪行为主体和法律后果相符合。另外, 《大明律》在条标中用“亲属”一词表述律文规范的主体, 不仅与律文内容范围一致, 并且与律文在“同居”一词的注解中增添的“亲属”一词从表述上相互印证, 体现了合理且高超的表述技术。

　　对于《大明律》在容隐律文上的修改, 清代学者薛允升认为“女婿与妻父母, 系外姻缌麻, 并不同居, 亦准相为容隐。不惟较本宗小功叔侄等项亲属反形加重。”[10](P.84)学者吉同钧以“情”来解释, 认为“本律之义是寓情于法, 使恩义不相妨也, 凡人知情藏匿罪人及容隐漏泄指引给资致罪人逃避者减罪人一等治罪, 此则亲属容隐皆得免罪, 所以重人伦厚风俗也。……小功以下恩义渐杀, 有容隐者, 虽不全免其罪, 然亦得分别减等, 此皆权恩义之中而教人以亲睦之道。”[13](P.88)从吉同钧的论述中, 可以看到容隐之条的礼教内涵, 而对律中服制所规定的宗亲人伦进行维护, 更是对传统中国社会礼教秩序的维护。明律对通过高超的表述及其对容隐范围进行扩充, 其立法目的在于更大的扩充统治者的社会管理基础, 由男性本宗到女性外姻都处于统治者的调控之下, 有利于中央集权的实施。另一方面, 这样的变化也意味着明朝时期随着中央集权的加强, 统治者运用法律手段对社会性别关系的调控, 高于儒家伦理道德对社会的自主影响。

　　三、传统性别差等立法技术发展完善的思考

　　宋明理学思想影响下, 性别立法技术将中国传统性别差等技术不断发展完善。从性别立法的结构层次、门标条标检索技术再到高度概括性的性别法规范、法律用语的应用, 传统性别立法技术达到了顶峰。更重要的是传统性别差等立法技术的发展完善适应了社会的变迁和统治者的需要。

　　(一) 传统性别差等技术发展完善的原因

　　对于传统中国的立法者来说, 始终以君主对臣、民的有效管理作为立法的目标。法典作为统治者治理国家的工具载体, 有效的结构设计便于君主对臣、民行为进行集中规范管理, 宋至清法典结构不断完善的过程, 正体现了立法者增强法典实用性的逻辑思考过程。性别立法技术的不断发展完善, 体现了立法者对社会变迁下两性和谐关系的追求, 这与统治者的时代需求有关。

　　第一, 刑罚的世轻世重是要求立法技术不断完善的时代因素。伴随王朝的更迭, 新统治者都面临着不同于以往的社会经济形势和变化的政治格局, 需要立法者制定与之相适应的统治策略和刑事政策。反映到对两性关系调控的领域, 就是应用性别立法技术修改旧的律文或制定新的律文, 并根据需要调整刑罚的轻重。

　　第二, 宋明理学思想下的社会形势变迁较大, 经济的发展对两性民事法规范产生了一定影响, 女性取得了一定的家庭财产分配权。体现在性别立法技术上, 就是《宋刑统》中增加关于家庭财产转移的律文, 并且设置“在室女”等法律专用词汇来表述女性取得家庭财产的律文内容。

　　第三, 在理学思想的影响下, 传统中国专制制度发展到极端, 统治者通过集权加强对社会的控制, 体现在性别立法技术的应用上, 就是通过修改两性相关律文扩大对性别关系的调控范围, 并且注重律文的实用性。

　　(二) 理学思想下传统性别立法技术的内涵

　　虽然传统中国朝代更迭频繁, 但礼教下“明刑弼教”思想一直是历代统治者进行社会调控的主要手段, 体现在性别立法技术上就是维护两性宗法差等身份。

　　1.加强礼教控制。

　　虽然由于经济的发展, 《宋刑统》中女性在民事方面的经济权利得到一定的立法保护, 但是, 从法典的总体立法原则来看, 依然以维护两性宗法差等地位为主。例如, 《宋刑统》中性别法规范比之唐律有一定的变化修改, 《大明律》和《大清律令》比之宋律又有变化, 基本不变的就是《名例律》中性别宗法差等的总则性条款。特别是维护宗法礼教关系的“十恶”罪名未变, 内容也一直沿用。明清“亲属相为容隐”比之前代具有变化, 但是相隐范围的扩大, 说明在明清时期增强了对两性亲属关系调控的范围。

　　在礼制贞节观念的影响下, 汉以后的中国传统律令尤其重视对女性犯奸罪的处罚。宋至清时期, 规定“妇人犯罪, 应决杖者, 奸罪去衣;余罪, 单衣决罪”, 即妇女犯奸罪的处罚重于犯其他罪的处罚, 并且不但有夫之妇的奸罪必须处罚, 未嫁之女、寡居之妇的性自由也要受到无夫奸罪名的制约。相反, 男性不但可以纳妾、嫖妓而不受法律处罚, 法律还赋予本夫对奸夫、奸妇的生杀大权[0]。另外, 对于女性通奸分有夫、无夫分别进行处罚, 有夫奸比无夫奸的处罚要重, 而对男性犯通奸罪却不分有妻和无妻来处罚。由此可见, 在传统刑律奸罪的立法上是以保护男性利益为中心的, 体现了两性宗法差等观念。

　　2.增强女性束缚。

　　对于人们在实际生活中遇到户婚、田土、钱债等纠纷, 在统治者看来是“细故”、“细事”, 对于国家不具有危险性, 因此并不提倡用法律解决问题。尽管无讼的观念是相对于全体百姓, 但是在理学“存天理、灭人欲”的思想下, 其纲常礼教深入渗透到社会生活的基层, 其体现为更加强调对妇女的限制。如明代设有“申明亭”, 基层的治安活动得到各朝的认可, 而各地家法族规均有对族人不轨行为给以各种处罚的规定;清代对民事纠纷责令由“一家之中, 父兄治之;一族之间, 宗子治之。”[15](P.366)这种女性依附父系家庭的生存方式, 在理学思想时期通过家族法中的宗法伦理道德束缚着女性。性别立法技术的完善并没有更加完善地保护女性在传统中国中的弱势地位, 反而因理学僵化思想在现实生活中的渗透而导致两性社会家庭地位更加的不平衡。

　　参考文献：

　　[1]吴大英、曹叠云:“立法技术论纲”, 载《中国法学》1990年第4期。
　　[2]张文显:《法理学》, 法律出版社1997年版。
　　[3]周旺生:《立法论》, 北京大学出版社1994年版。
　　[4]侯淑雯:《立法制度与技术原理》, 中国工商出版社2003年版。
　　[5]张晋藩:《中华法制文明的演进 (修订版) 》, 法律出版社2010年版。
　　[6]段秋关:《新编中国法律思想史纲》, 中国政法大学出版社2008年版。
　　[7]周密:《宋代刑法史》, 法律出版社2002年版。
　　[8]武树臣:《中国传统法律文化》, 北京大学出版社1994年版。
　　[9]张中秋:《中西法律文化比较研究》, 南京大学出版社1999年版。
　　[10]薛允升:《唐明律合编》, 法律出版社1998年版。
　　[11]王立民:“中国古代律中条标演进之论纲---以唐律、宋刑统、大明律和大清律例为例”, 载《甘肃政法学院学报》2008年第1期。
　　[12]萧榕:《世界着名法典选编 (中国古代法卷) 》, 中国民主法制出版社1997年版。
　　[13]吉同钧:《大清现行刑律讲义 (金册) 》, 京师法政学堂印行1909年。
　　[14]沈之奇撰, 怀效锋、李俊点校:《大清律辑注》 (下) , 法律出版社2000年版。
　　[15]顾炎武:《日知录集释》, 上海古籍出版社2007年版。

　　注释：

　　1 门有门标。如《名例律》中有“十恶”、“老幼疾及妇人犯罪”、“有罪相容隐”等性别规范相关的门, 《户婚律》中有“婚嫁妄冒”、“居丧嫁娶”、“同姓及外姻有服共为婚姻”、“娶逃亡妇女”、“和娶人妻”、“违律为婚”等门。