第 1 章 绪论
随着科技的不断发展，各种技术的更新换代速度越来越快，如此情况下现代科技能够从知识产权制度中获得的有效利益越来越有限。与此同时，文化产业的强势崛起所带来的利益和价值得到了世界各国的强烈关注。巨大的价值，滞后的保护措施是传统文化的所有者和利益获得者各方的冲突日益显着。西方发达国家利用知识产权制度优势“合法”占有发展中国家的优秀传统文化，以梦工厂制作的两部《功夫熊猫》为例，两部动画片无论是题材还是人物抑或是场景布置等各种元素均来源于中国的传统文化，根据权威网站发布的数据显示两部功夫熊猫共获得票房收益 11.64 亿美元，并分别捧得第 81届和第 84 届奥斯卡金像奖。几乎没有代价即可获取某国文化中固有的优秀元素进行创作并获得现有知识产权制度的保护，使占有技术优势的西方发达国家对这些传统文化趋之若鹜。如何对传统文化进行有效的保护成为了当今世界特别是第三世界国家亟待解决的重要课题。而对于传统文化的保护途径问题无论国内外学者都有巨大的争议，公权力保护、知识产权保护甚至是特别权利保护都被提了出来。当然，知识产权作为当今世界几乎所有最有价值的物品的权利基础被推到了风口浪尖，本文将着重解决传统文化知识产权保护究竟是否可行，是否具有合理的理论基础，社会基础以及实效性等问题。
1.1 研究背景和意义
当前世界知识产权的战争已经成为目前为止各国之间综合国力的大比拼，我国在这场战争之中始终处于极其弱势的地位。最重要的是我们一直都在西方大国已经设定的知识产权游戏规则之中行事，而“游戏”的结果终归是有利于游戏规则制定者的。在这种矛盾的背景之下我们必须在逆境中发现我们既有的优势资源夺回本该属于我国的发展成果。在刚刚过去的十七届六中全会上党中央做出了《决定》，在该决定中提到了关于加快推进文化产业发展的相关宏观措施。这就充分说明了我国已将基于文化繁荣的文化产业振兴作为国家大计来实施，而在进行文化产业振兴的过程中必然会涉及到诸多的法律问题，特别是关于传统文化是否保护怎么保护等诸多问题。传统文化能够纳入知识产权保护体系固然很好，但是绝不能不考虑现有的知识产权保护体系，而强行将传统文化纳入知识产权保护体系之中，正如同我国面对钓鱼岛问题一样谨慎而为之，面对我国固有领土的主权问题时尚且要做到有理、有力、有节，更何况传统文化的保护。而我们现在面临的传统文化能否纳入知识产权进行保护的基础性问题尚未得到解决，正如同前文所述，以美国为首的发达国家不可能将传统文化的保护纳入到知识产权的体系中来，而我国必须将自有的优势在全球化的背景之下发挥，这在当前来看是一个不可调和的矛盾。有必要找到一个强有力的依据支撑传统文化知识产权保护的合理性和合法性，为传统文化知识产权保护获得世界的认可提供理论基础，从而使我国一直以来处于弱势地位的既有知识产权格局发生巨大变化。另外，更重要的是使我国悠久的传统文化真正能够产业化，一方面能够弘扬我国优秀的传统文化，挽救濒临灭绝的非物质文化遗产，另一方面将为我国在 21 世纪的朝阳产业--“文化产业”提供最有力的保障后盾。
1.2 国内外研究现状
玻利维亚政府于 1973 年向联合国教科文组织提交了备忘录，期望对传统文化提供相应的保护。从此开始，世界各国，特别是发展中国家采取了各种各样的措施对传统文化进行保护，除印度的传统知识数字图书馆保护措施得到了欧盟承认之外，包括中国在内，此种保护几乎是限于本国范围内的。当然，在传统文化的知识产权保护或是其他特殊权利的私权保护，更有学者持反对意见，认为传统文化在一定程度上与非物质文化遗产并无二致，应当适用当前世界通用的对非物质文化遗产的公权力保护。
1.2.1 国内研究现状
国内对此问题的研究重点多在传统文化能否以知识产权的方式进行保护，传统文化或者传统知识的保护应当以何种模式进行保护。
针对第一个问题，传统文化能否保护，是私权性质的知识产权保护还是公权性质的非物质文化遗产模式保护。在此问题上分歧极大，并没有形成统一的观点。中国人民大学教授刘春田教授认为，无论是传统知识还是传统文化，都应当是公权范围内的保护，不应当人为地将其纳入到私权的保护范围当中去，如果强制性地将其纳入必将导致当前知识产权体系的混乱，知识产权制度设立的目的：鼓励创新也必然将遭受重创。
针对此观点，笔者在大会上进行的进一步的提问，即发展中国家的原有的世代流传的技术在国外得到了知识产权的保护，例如 1995 年，两名放弃印度国籍的印度人在美国申请了用姜黄治愈伤口的专利技术，专利号：54011504，而该方法早在印度使用了数个世纪，在此情况下印度技术与工业研究委员会以印度医药联盟 1953 年的期刊文献对此方法的记载为依据提出专利撤销请求，美国专利商标局以 102 条（a）项为依据于 1997 年撤销该专利技术，对于此种问题，如何解决，消极性质的保护例如数据库的保护也不能实现吗？对于此问题，刘春田教授指出，如果能够获得美国这种知识产权保护如此完善的国家的保护，并没有被撤销那么它一定是有创新性的，一项没有创新的技术得到知识产权保护的意义在哪里？刘春田教授在传统文化的知识产权保护上的观点十分明确，坚决反对将传统文化纳入到知识产权的保护体系之中，根据其观点可以归纳出两点原因：（1）知识产权制度设立的初衷之一就是鼓励创新，推进社会的发展，而如今将没有创新的传统文化纳入知识产权保护体系是对知识产权制度的挑战；（2）传统文化毋庸置疑的属于公权保护的范围，私权属性并不存在，如果仅仅从国家利益的角度出发，而硬性地将其纳入到知识产权体系中，不免有些蛮不讲理。关于刘春田教授的观点，笔者认为，刘教授从知识产权制度的目的和保护条件两个方面出发，否认了传统文化知识产权保护的可能性，没有创新的传统文化的保护是没有余地可以讨论的，如果没有创新的传统文化都可以得到知识产权的保护，不仅是对知识产权制度的颠覆同时也是对创新者的不尊重，更重要的是这将造成抱祖宗财富吃饭，不思进取的误区。但是，现在传统文化被发达国家盗用的现象却又存在并且层出不穷，如果对其坐视不管，对传统文化的原所有国确有不公平之嫌，也是不符合利益均衡理论的。针对该问题，中国政法大学冯晓青教授认为，传统知识数据库的建设不仅仅是对传统知识的消极保护，同时也能在与传统文化相关的案件审判中起到指导的作用。冯晓青教授的观点更为温和且中立，不提倡打破现有的知识产权制度对传统文化进行刻意的保护，也不是一味地否认知识产权对传统文化的保护。按照现在学术界的通论，该类型对传统文化的保护属于消极保护，即传统文化的所有国不能因传统文化而主动获利，同时，其他国家也不能因该项传统文化而获利。在此基础上出现了数据库类文献化的保护模式，此种模式建立的原因在于，《美国专利法》
第 102 条规定了六种新颖性和专利权的丧失条件，其中（a）（b）两项规定明显地将否认条件区别为本国和外国两个标准，对国内技术的保护力度大于对国外的保护，对国外技术而言，即使有充足的证据证明该技术早已被使用，只要无系统文献记载，美国公民仍可以就此技术或者以此技术为基础获得专利权，这正是美国利用其技术优势将他国资源合法化的制度途径，同时，为传统文化数字图书馆的设计和完善提供了有益思路，印度传统文化数据库的建立也正是出于在此基础之上对传统文化保护的权宜之举。冯晓青教授认为此种保护模式应当是最适合传统文化保护的方式。对于此种模式，笔者认为，传统文化的保护不能完全不作为，此种消极模式的保护，应当是当代最适宜的保护方式，既不动摇知识产权制度的基础，又能使传统文化得到有益的保护。相对于以上两种情况，国内同样有学者主张传统文化纳入知识产权保护体系，并对传统文化的性质进行了分析，分析其符合知识产权特征之处。厦门大学教授古祖雪认为，传统知识的特征是符合知识产权的创新性，私权性的，传统文化的私权与否不应当简单的由享有的人数来决定，而应当以传统文化的享有者在某一法律关系中所处的地位决定，即在公法关系中，其所享有的为公权，在私权法律关系中其享有的为私权。所以，传统文化的保护并不确定自始的属于公权力的保护范围，知识产权本身为私权，传统文化在一定的条件下同样具有私权的属性，所以，古教授认为传统文化的知识产权保护在私权的认定上不存在不可逾越的问题；另外，知识产权保护的客体应当是不被广泛知晓的知识，而此处的广泛知晓是具有一定的范围的，没有被特定区域以外的人广泛知晓，即可以被认定为不被广泛知晓，即具有新颖性。古教授的两点根据使传统文化的知识产权保护成为了可能，但是其中仍然有若干问题值得探讨。例如，知识产权客体的新颖性，不被广大群众所知即认为具有新颖性，不免有些牵强，此范围的界定本就存疑，再加之全球多数国家采取的绝对新颖性的立法模式（专利权领域），传统文化的新颖性确实难以进行认定。另外，即便可以进行保护，保护期限如何进行计算？例如，传统文学艺术的保护，如果纳入着作权法进行保护，就意味着保护期限的无期限性，这与知识产权制度设立的初衷大相径庭。
所以，直接将传统文化纳入到现有知识产权保护体系之中将会显的十分草率。
第二个问题，采取何种方式对传统文化进行保护，此问题实在确认传统文化应当受到保护的前提下进行的。冯晓青教授认为对传统文化的保护仅可适用于类似于印度的模式进行消极意义上的保护，而其他学者多持在消极保护的成熟之后，进行积极保护。严永和教授认为，传统文化的消极保护是对传统文化进行保护的必由之路，在消极保护逐步成熟的基础之上对传统文化进行积极保护，即对知识产权制度进行根本的改变或者在现有的知识产权的权利载体之外设立一种新的权利载体来承载传统文化。
1.2.2 国外研究现状
国外对该问题研究较多的国家多为发展中国家，例如印度，秘鲁等国家。
印度传统知识数字图书馆（TKDL）保护模式的建设，正是由于印度传统的药物在美国被授予专利权，虽然在最后被依法撤销，但是这个过程却是十分艰辛的。如前文所述，美国撤销专利权的依据必须有文献的记载，其中包括如数字图书馆之类的电子文献。
在笔者看来，印度对传统文化的保护并不在于使用传统获得盈利，更多的在于防止其他国家使用其本国已有的技术申请专利，并向印度本国收取费用。另外，秘鲁通过国内立法的方式对传统文化进行保护，以是否处于公共领域为标准，将传统文化区分为公共领域和未披露的两种类型，以事前知情同意和惠益分享为原则，对传统文化的经济利益予以保护。从两种保护模式不难发现，印度对传统文化的保护更多的停留在消极防御的层面之上，即防止印度国内技术持有人之外的人申请专利权等知识产权，而造成原持有人向“抢申”、“抢注”人付费的尴尬局面。而秘鲁的立法则带有更多的主动意味，未处于公共领域的传统文化自不必说，即便是已处于公共领域的传统文化，只要不超过 20 年的期限依然可以向使用者索取费用，此种立法更像为索取费用而立。针对以上两个国家的立法和保护模式，笔者认为印度的方式更为可取，无论是何种公约，国民待遇原则都必不可少，当采取如此带有攻击性的法令对传统文化进行保护的同时，其他国家同样可以采取同样的方式对待采取该方式进行反报，当进入如此误区的时候，知识产权制度存在的意义恐怕就要重新考虑了。而印度的采取的消极防御的保护策略，则是基于公平正义的基础之上而设立的，同样也符合知识产权鼓励创新的初衷，没有经过创新仅利用无在先权利的漏洞申请知识产权保护无论是知识产权制度本身还是基于公平正义的大背景都是得不到支持的。所以，印度所采的 TKDL 的保护方式应当为我国所借鉴，在现有的“中国中药专利数据库及其检索系统”(CTCMPD)基础之上进行完善，突破中药保护的范围，将其扩展到所有符合知识产权制度的传统文化之上。
反观欧盟和美国，传统文化的积极保护在现有条件之下是无法得到实现的，而印度数字图书馆的保护方式已经得到了广泛地认可。目前，印度与国际众多专利审查机构签订合作协议，使用 TKDL 中的数据，向国际知名专利审查机构有针对性的提供分析报告，以协助其驳回侵犯本国传统文化的专利申请。在这个问题上印度成功地将传统文化的消极保护在欧美发达国家进行贯彻，根据前文所述，截至目前已经取得了斐然的成绩。
此种现状，更给了我国一个积极的信号，与其探讨传统文化的积极保护模式是否可行，不如将更多的精力放在传统文化数字图书馆的建设上，而且有理由相信，我国的传统文化一定比印度的更为丰富，更为有价值，能够早一日将该数字图书馆建立完成，我国传统文化被“抢申”和“抢注”的现象必然会减少。
传统文化究竟能否被知识产权所接纳，不应当作为前置性问题就行讨论，而应当在现有的知识产权的制度框架下，分析传统文化特征与知识产权保护客体特征的契合性，实事求是的分析论证，而不能在违背现有制度的基础的情况下盲目追求对该问题一蹴而就地解决。
1.3 本文的写作思路及研究方法
首先，本文着重探讨知识产权语境下传统文化与现有知识产权制度的契合程度，从传统文化的概念出发，归纳出传统文化在此特定语境之下的特征，将其与现有知识产权制度的特征比较，结合已有知识产权理论基础，发现传统文化能够获得现有知识产权保护的最远边界。最后，借鉴国际组织和其他国家现有的保护模式，提出保护模式建议。
其次，本文以传统文化保护价值的探讨的出发点，对当前知识产权保护的客体进行深入的剖析，并与传统文化的特征进行一一比对。在以上研究的基础之上借鉴国际组织和各国现有的保护模式，从中找到在当前知识产权体系之下传统文化保护的最佳路径。
1.4 本文的创新之处
无论是我国还是国外以及国际组织对知识产权语境下传统文化的研究，多限于如何保护的问题，但对于能不能保护的研究确实少之又少，或多在强调传统文化如何能获得知识产权的保护，即在一种为答案寻找出路，而不是一种未知求解的过程，先入为主的认为“该题一定有解”，然而在给定条件的情况下很多时候是没有解的。笔者试图用一种探索的心态论证未知，无论是否在给定的条件下有解，论证过程应当是严密的，经得起推敲的。本文经过研究发现，传统文化的并不符合当前知识产权客体的保护要求，但是正如同 CBD（生物多样性公约）中对遗传资源的保护一样，不能要求对遗传资源进行纯正私权性的知识产权的保护但是却规定了遗传资源知识产权性质的消极保护。传统文化与 CBD 中所保护的遗传资源具有相同的性质，这也就意味着传统文化同样可以采用当前 CBD 中所采取的事前知情同意和惠益分享机制，对传统文化进行知识产权意义上的消极保护。
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