第 4 章：传统文化知识产权法保护的可能性
知识产权是由封建特权制度发展而来的，从英国的《安娜法令》开始，知识产权制度逐渐与封建特权制度相区分而形成受限制的垄断权利，权利人在合法获得垄断利益的同时放弃独占和时效的权利，对智力成果进行公开并在一定条件下允许他人使用。这一系列的变革都是与近代的社会基础密不可分的，无论是资本主义政治制度的兴盛还是资本主义经济促成的工业经济大繁荣抑或是建立在资本主义经济之上的文化繁荣都促成了近现代知识产权制度的兴盛。由此发现，任何事物的出现都是与当时的历史背景不可分割的，正如同电子化、信息化时代的到来，更多的新兴产业如雨后春笋般的涌现，包括集成电路、计算机软件等无不是在历史的进程中逐渐被知识产权制度吸收，成为了知识产权制度保护的客体。在这个制度变革，保护客体范围不断发展和完善的每一个阶段无不存在着对其产生支撑和决定作用的理论基础，正如我国社会主义制度的理论基础是马克思主义一样。文化产业的兴盛以及它巨大的政治、文化、经济价值，使文化产业成为了当代最有活力的一个产业，也被成为 21 世纪的朝阳产业，从好莱坞、迪斯尼以及我国电影票房纪录连年被刷新就可见一斑。在此大背景之下，各国以促进文化繁荣为契机，利用自身优势文化获得更多的价值，我国作为传统文化优势巨大的国家之一，当然也希望能够在发扬我国优秀传统文化的基础上获得更多的利益。这就有待对知识产权的历史发展进程以及各个进程中的理论基础进行一番探究，以寻找传统文化知识产权保护的可能性，得出传统文化能否适用于知识产权进行保护的确切结论。
4.1 传统文化知识产权保护的历史可能性
上文提到，知识产权制度的发展经过了一系列的过程，在不同的历史阶段知识产权制度也不尽相同，包括客体、保护范围、保护期限在内的各项具体内容都在不同的历史时期出现了与之相适应的变化。在此基础上，近代知识产权出现的社会基础就应当是历史性研究的一个重要方面，其中包括政治、经济、科技等各方面的基础，另外，建立在这些基础之上的近代知识产权制度随着另外一项重要基础的变化--科技的发展使知识产权客体的范围不断扩张，以第二次世界大战为界线，信息化时代的到来使众多新兴的产业引入到了知识产权的保护范围之内，特别是 TRIPs 协议中关于计算机软件和集成电路的保护，更是知识产权制度的以此突破。随着文化产业的不断发展，当代的社会基础同样发生了或多或少的变化，特别是以中国和印度为主要力量的发展中国家国际政治地位不断提高，政治和经济基础较二战之前发生了激烈的变化，参考计算机软件的世界知识产权保护从无到有的过程考量传统文化知识产权保护的可能性。
4.1.1 近代知识产权产生的社会基础与传统文化
从封建社会到资本主义社会的激烈变革中，“政治、经济、科技、思想文化诸方面的发展与变化，或构成这一新兴法律制度赖以生存的母土，或构成这一新兴民事权利的动力。”这是对近代知识产权的产生和发展的原因的一个高度概括，知识产权的出现并不是偶然，是在以上各个方面的合力之下而使的必然。当代的世界又处于不同的社会背景之下，当然其特定的历史背景之下的政治、经济和文化，在此种社会基础之上对传统文化保护，特别是知识产权保护的问题进行探讨，便显得必要和迫切。
（一）政治基础
根据近代知识产权产生的背景分析，知识产权产生的政治基础主要包括两个方面：
民主的制度造就的利益一致和政治（国家）的统一。其一，简单来说，利益的一致要求国家政权所代表的阶级应当与智利成果或是权利的诉求者有共同的利益追求。正如我们所知的知识产权制度出现以前，包括出版商在内的封建特权制度是王室恩惠的结果，封建统治者随时有权力将任何一项智力成果的特权收回，因为按照封建制度的特点，任何一项事物都属于皇帝所有，正所谓“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”。任何一个人都属于封建王权所有，更何况某项智力成果呢。再如，美国在殖民地时期的一切都属于宗主国所有，物权尚且不能保证更何谈智利成果。据此，封建时期不具有民主的制度，王权或是宗主国的权力不可撼动从根本上来说它的权力是建立在被统治者的服从之上的，两者不具有共同的利益基础，在此种情况下保护私有权利的知识产权根本无从产生。其二，在民主制度确立的情况下，在共同毅力的驱使下，必须将知识产权的保护上升到法律的层面，这就需要一个强有力的立法机构去支撑，否则很难出现统一的覆盖范围广的知识产权法。美国同样是随着 1787 年《美国宪法》的通过以及联邦制的最终确立，才颁布了通行全国的《专利法》和《版权法》，而此时已距“独立战争”胜利5 年时间。传统文化能够纳入知识产权的保护范围必须应当具有相应的政治基础，按照上文所述的两个政治基础而言。在当代而言民主的制度毋庸置疑，就世界范围来看封建专制国家已经消失，几乎所有国家都有自己的民主制度，民主制度这一条件毫无疑问已经具备。但是，在此不得不注意一个不同于近代知识产权的方面，上文提到的对传统文化提出知识产权保护的国家几乎都为发展中国家，寻求保护的着眼点是全世界。如此一来，共同的利益和强有力的立法机构就成了两个更为重要的因素。
首先，以传统文化知识产权保护的角度来看，利益冲突主要存在于发展中国家和发达国家之间，一方利益的增加必然造成另一方利益的减损。这也是到目前为止传统文化仍然难以得到保护的重要原因，双方传统文化的利益矛盾难以达到共赢的目标。仍以《功夫熊猫》为例，如果其中的任何一种元素被冠以知识产权，那么美国将对其中的最基础电影元素支出巨大的费用，这是其不可能接受的。其次，从另一角度来看，随着中国、印度、巴西等发展中国家的不断发展和崛起，在世界政治上的影响力逐渐增加最重要的是这些国家在传统文化问题上拥有同样的利益，在国际舞台上可以形成一定的合力。最后，传统文化的保护更多的还是域外的保护，当前知识产权保护国际组织中最有力的应当为 WTO，TRIPs 协议也是在知识产权领域特别是贸易领域影响最深远的关于知识产权国际保护的协议。虽然具有这样一个对全世界多数国家有约束力的强有力的立法组织，但是不可否认的是，发达国家仍然是知识产权世界的主导，利益的冲突是传统文化的知识产权之路举步维艰。
（二）经济基础
知识产权制度是针对智力成果的市场化的制度安排，成熟和完善的商品经济是知识产权制度赖以产生、发展和完善的母土。关于此点不再详细论述，当前的世界大多数国家都为商品经济，这也恰恰契合了传统文化寻求知识产权保护所追求的初衷，即追求经济利益。只有在商品经济发达的时代才能够是智力成果转化为经济利益这一过程实现。
（三）科技基础
随着资本主义经济制度的确立，工业革命如火如荼的进行越来越多的人工被机器所代替，更多的竞争集中于生产技术的先进程度。生产技术的一次次更新也使同处一个时代的众人获得先进技术的“恩惠”，与此同时，先进技术的发明人却丧失了原有的在技术上的领先优势。凭借着资产阶级在政治上额“话语权”寻求技术制度保护的需求越来越强烈，类似于所有权的知识产权制度在当时的科技大发展的背景下应运产生，这也日益刺激这对知识产权所保护的既有成功的不断更新。时间发展到当代，一国的传统文化随着经济的发展国门的开放逐渐走向国外，同时，更为先进的技术被应用到了各种传统文化之上，产生了可以受到知识产权保护的新的智力成果。例如，医药化学技术的发展，使仪器分析传统植物药物成为可能，轻而易举地对植物中有效成分提取而制成纽扣般大小的药片以此获得一项新的专利技术。这种不劳而获的表现必然引起传统文化原所有国的反对，期望一种稳定的制度对本国传统文化进行有效的保护，避免更多的传统文化被盗用的现象的发生。从这个角度来看，传统文化的制度保护已经具有了强有力的制度基础，但是是否一定是知识产权的保护还不能就此确认。
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.1.2 现代知识产权制度的扩张
知识产权发展至今日，面对着来自诸多方面的挑战，也在不断进行着自我更新，从而寻求更大的适应环境的能力，其扩张主要体现在四个方面：
（一）主体范围的扩展
在封建社会末期知识产权制度的萌芽时期，知识产权的享有者是技术的引进者和出版商，即谁出钱谁有权，这就意味着真正的作品的作者和技术的发明者不能享有任何有关知识产权的权利。到了近代知识产权制度确立之时，作者和发明者成为了知识产权真正的主体，主体的回归促进了科技的进一步发展并且为后来知识产权制度的进一步发展奠定了坚实的基础。现代知识产权权制度中，除智力成果的作者或是发明者之外，本身与发明和作品没有任何关系的机构和组织也成为了合法的知识产权的主体。例如，法人作品和职务作品（发明）。除此之外，表演者、录音录像制作者以及广播组织等主要从事作品传播的个人和组织的利益开始受到版权法的保护，并在全球范围内扩张。例如，《罗马公约》、《卫星公约》等，甚至为有关作品提供物质条件的个人和组织也成为了知识产权保护的主体。在商标法领域，集体商标和证明商标的出现使原有的商品的生产者和服务的提供者的主体范围被打破，这与知识产权所保护的对象密不可分，与今天所讨论的话题同样有着千丝万缕的联系因为很多传统文化在现在来看就是一种证明商标。
随着知识产权保护对象的不断增加，相应的主体范围会有更大的扩展。
（二）客体范围的扩张
近代知识产权制度的客体集中在作品、发明和商标三种保护对象之上，然而知识产权制度发展至今，早不不再局限于这三种保护对象，扩张范围越来越广，主要可以从以下两个方面理解。其一，知识产权的客体所包括的作品、发明和商标的种类越来越多样化。以着作权为例，原有的着作权的保护种类仅限于文字作品、艺术作品及图形作品等少数类型，而随着科技的进步，传播技术的发展，在现代知识产权体系中，着作权客体所包含的种类包括视听作品、计算机软件作品部分符合版权法要求的民间文学艺术作品。另外，不得不提的是在当代知识产权制度之下发明和发现的界限变的逐渐模糊，类似于基因序列本应属于发现范畴的事物受到了专利法的保护。
其二，原有的知识产权客体已经不足以满足对现有技术的保护，越来越多的超越原有知识产权客体的新型客体类型被提出。这些新型客体的提出也是符合了当代技术发展的要求，建立在一定的科技基础之上。例如，集成电路布图设计、商业秘密、植物新品种、数据库、商业化形象、域名等客体的出现使原有的知识产权客体的范围得到了进一步的扩张。
（三）权利内容的扩充
与现代知识产权制度客体的扩张相对应的知识产权的权利内容得到扩充，不仅是权利种类的扩充更多的是对一项具体权利的细分所表现的对权利的实际控制能力的增强。
首先，知识产权的权利种类逐渐增多。而这些新型权利的出现正是与知识产权主体和客体范围的扩张相对应的。以我们所熟知着作权为例，英美法系将着作权成为版权（Copyright）此说法源于 1709 年《安娜法令》，该项知识产权所保护的范围仅为财产权利，精神权利在当时的环境下极少出现。而随着知识产权制度的发展和人权保护地位的不断提升，作者权（Author’s Right）所保护的包括署名权和保持作品完整权在内的精神权利被世界所接受，并在 1928 年《伯尔尼公约》罗马文本中被确定下来。此外，从 20世纪 80 年代后期开始，以强调复制权保护为主的英美等国的版权法也开始在一定程度和范围内提供对精神权利的保护。除此之外，在原有的财产权的基础上，越来越多的例如出租权、信息网络传播权等新型权利纳入到知识产权的保护范围之内。其次，原有知识产权的权能日益增强，这种权能的增强主要以信息化技术和网络技术的蓬勃发展为基础。如在传统版权表现形式的基础上，网络数据形式的版权被确定下来并纳入的知识产权的保护范围，更为熟悉的网络域名的保护，这在计算机网络普及之前是不可想象的。
同时，集成电路布图的设计保护逐步扩大到了集成电路布图设计的电路以及含有集成电路布图设计电路的物品。
（四）地域范围的扩大
随着全球化进程的加深，知识产权保护的范围逐渐扩大，该现象主要表现在两个方面。第一，知识产权区域性、全球性公约不断增加。如，1961 年通过的《保护植物新品种国际条约》和 1989 年通过的《集成电路知识产权条约》等。但是这些公约基于知识产权地域性的限制对知识产权的国际保护更多地采取了最低保护和国民待遇原则，然而欧共体 1993 年通过的《共同体商标条例》则标志着对知识产权地域性原则的突破，该条例规定在共同体任何一国内获得商标权利则覆盖共同体（现欧盟）所有成员国。第二，知识产权保护和贸易的融合。TRIPs 协议体现了当代世界范围内知识产权保护的最高水平，也是参与国家最多，覆盖权力范围最广的世界性公约，为不断发展的知识产权权利形式提供了有力的国际保障。
4.1.3 扩张与传统文化
历史是一个发展的过程，包括知识产权制度在内，虽然从形成到现在仅有百余年，无法与其他如民法、刑法等法律制度的历史相比较。但是就是这样一个新兴的法律制度，却有着其他拥有悠久历史的法律部门不可比拟的战略地位。据上文所述，知识产权在百余年的发展过程中无论是主体范围、客体种类还是权利内容都随着时代的发展科技的进步而不断扩张，一些不可预料的事物被纳入到了知识产权制度的保护范围之中。而几乎同样是因为全球化程度的加深和科技的进步，传统文化的价值被彰显出来。从 19 世纪末 20 世纪初开始中国的传统文化逐渐被世界所熟知，我国传统文化的范围再也不是局限于丝绸和瓷器。全世界逐渐知道了“王致和”、“花木兰”和“同仁堂”，我国众多的优秀传统文化被全世界所熟知，与此同时，我国优质传统文化也受到了来自世界的考验，越来越多的传统文化被用作商业，世界各国在此时都清楚地看到了文化特别是传统文化所带来的巨大的价值。根据知识产权的基本理论，具有价值的且拥有复制而不减损价值的性质的传统文化的知识产权保护越来越受到了各国学者的关注。然而传统文化知识产权保护的理论基础并不能得到完善的解决，正如同上文中所提到的主体的群体性、新颖性的缺失等一系列与当前知识产权相冲突的基础概念无法解决。欣喜的是，从知识产权制度历史的发展轨迹发现，无论是主体还是客体抑或是权利的种类都是随着社会基础的不断变化而扩张的。那么，就传统文化而言是否有可能成为下一个被纳入知识产权保护体系的种类呢？
首先，知识产权的主体的群体性和一定程度的不确定性与当前知识产权制度所要求的确定的权利主体相冲突。但是以历史的角度观察，法人、数据库制作者在最早的知识产权制度中都是不存在的，以此可以说明群体性的主体成为知识产权所保护的另一主体存在一定的可能性。但是，不可忽视的一点是无论是法人还是数据库制作者所享有的权利都是在已有的权利种类范围内所获取的，并且该权利主体是十分确定的。而传统文化并不能十分确定在现有的知识产权权力种类范围内即可获取，与法人和数据库制作者相比更不是单纯的主体范围的扩张，并且众多的传统文化的主体并不能十分的肯定。其次，传统文化作为一个集合的概念包含了民间文学艺术表达、传统技艺甚至传统习俗文字在内的一系列的智力成果。这些成果能否像计算机软件、集成电路布图等新兴产业下出现的高科技产品一样成为知识产权制度内新的客体，该问题的关键主要集中在传统文化就是能否契合知识产权制度的最基本的几点特征，已在第三章做了详细论述，在此不再赘述。再次，以上两点论述更多的基于该问题的解答，知识产权权利内容是否会因为传统文化而扩充，这也印证了众多的专家学者所提出的对传统文化新设权利保护的设想。而从知识产权权利种类的扩充历史中不难发现无论如何扩充都是在已有的知识产权权利大类下的小的种类的发展，如着作权下的出租权、信息网络传播权，专利权下的许诺销售权等。而传统文化不能全面的归为某一类现有知识产权权利种类的保护客体之时，凭空创设一种完全跳出几大类权利之外的新型权利则显得十分困难。最后，知识产权国际化保护程度的提高，为传统文化获得认可之后的国际保护提供了有力的支持。从历史的角度看，传统文化纳入知识产权保护体系具有巨大的可能性，但一切实现的基础都应当建立在传统文化与知识产权制度的原则和特征相契合之上。所以，扩张不是盲目的扩张，任何一次扩张都有着上文所述的十分有力的社会基础的支撑，包括政治的、经济的、文化的、科技的基础，无论何种基础的缺失都将造成传统文化知识产权保护的破产。
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