探讨清末讼师群体消亡的原因

　　清末民初是社会急剧变革的时代。1912 年 3 月 5 日的 《时报》刊登了一篇名为 《新陈代谢》的文章: “共和政体成，专制政体灭; 中华民国成，清朝灭……律师兴，讼师灭; 枪毙兴，斩绞灭……”。〔1〕这篇文章提及的一系列 “兴”与 “灭”，是中国近代历史重要的转换标志，抑或说是转换符号，它们在向世人昭示，一个新的时代已经到来，这是数千年未曾有过的大变局，其中的 “律师兴、讼师灭”，昭示着一个新旧社会群体的更替。

　　众所周知，明清时期讼师活动频繁，对司法已产生重大影响，然而清末的一场司法改革，却让传统讼师落个 “消亡”结果。缘何官方的司法体制改革没有考虑国情习惯，未秉承 “仿行西方”、“兼容国体”的修律原则，直接移植了西式的律师制度，没有给讼师提供容留空间和生存的制度基础，未考虑将中国历史上长期存在的讼师人群融入律师队伍，从而形成具有中国特色的法律服务群体? 本文从以下几个方面探讨清末讼师群体消亡的原因。

　　一、弱势地位与消亡的命运

　　( 一) 讼师群体的构成

　　讼师也称 “刀笔先生”、“刀笔吏”，从史料来看，对 “讼师官鬼”〔2〕的判词，指其本来身份是“士人”或 “假儒衣冠”的人。“士人”即有功名的人或读书人，“假儒衣冠”大多是指那些与贵族宗室有关系、识文断字的冒充有功名的人。

　　讼师群体的构成有非常浓厚的传统特色，其群体供给与古代的科举制度关系密切。科举制度的施行，给传统读书人提供了晋身立命的机会，同时也不可避免地出现了大量的科举落第者。落第的读书人很快发现，他们识文断字的本事在民间大有用武之地，那些无力继续专以读书为业的，迫于生计，有人做了教书先生，有人做了刀笔先生。官方科举制度的本意是为朝廷选拔良才，无意中却附带培养了大批讼师。正如霍存福先生的观点，事实上晚清时期多数讼师原是生员。

　　〔3 〕清代的生员，就是在各级学校就读的文人，这些读书人未进入仕途或尚未进入仕途的，除了县生员，还包括庠生 ( 州府县学生员的统称) 、贡生 ( 州府县学生员中成绩优异被选拔升入京师国子监肄业者) 、监生 ( 入国子监就读者的统称) 等，未仕的读书人成为讼师的最好人选。

　　清中晚期的读书人面临非常严峻的社会现实，满人任官的特殊优待政策，加之买卖官缺的社会现实，严重限制了科举出仕的人数。科举高中即可鱼跃龙门，在前朝可以，在清朝则不行，只有朝廷实授给官职，才算真正有了出路。不能出仕的人若无祖业可守，就将面临现实问题，这些人以读书为业，又何以为生? 据 《申报》记事，以漕米纳税的地方生员 “以报揽漕米分得规费为才”，而无漕米地方生员 “则以学习刀笔挑唆词讼为务”。

　　〔4 〕资料可见，清时科举无望的读书人不乏专以词讼为业的。如，嘉兴钱延伯，“习举子业，不售于有司，愤而为人刀笔”。〔5 〕清末王惠舟 “读书不成”，乃“包揽讼事”。〔6 〕道光时梁溪讼师查春帆，“弱冠时，埋首书斋，读八股文，固无意为讼师也”。

　　〔7 〕清代的许多讼师最初都是苦读四书五经、专攻策论和八股文，这些读书人因仕途不顺最后转做了讼师。清代乾隆、嘉庆、道光时期着名的四大讼师，谢方樽、诸福宝、冯执中、杨瑟言都是读书人出身。谢方樽是个秀才，曾乡试 8 次不中弟，诸福宝是举人，冯执中是个廪生，杨瑟严也曾入校学习。未仕的读书人作讼师的，有的并非迫于生计，还有的是为得到社会认可，以实现自我价值。

　　“有才学的人一定不肯安分守己的，一定要想出种种办法来发泄他的本事”，〔8 〕常熟秀才谢方樽，学问很好，乡间百姓非常信服他，总是向他请教，俨然乡间土知县，他最初干预讼事，还不是靠此谋生，但作出大声名后，一案可收一百金，索性不作读书人，专门当讼师了。昆山的名讼师冯执中本是廪生，国家每月给廪米供应，家里也还过得去，祖上传下来的有数百亩良田，因为痛恨当地讼师颠倒黑白，淆乱是非，“横竖闲着无事”，图一时好玩，为人撰写了诉状，打赢了官司，之后又手到成功，打败恶讼师，于是声名大起，众人来求，不到三个月，弄得门庭若市，索性投身讼行，最后成为当地最为骄横跋扈的大讼师，连知县令都因他丢官被逐。〔9 〕
　　
　　( 二) 对讼师不利的舆论背景

　　通常情况下，一个行业的生存基于社会需求，在此基础上，一个职业群体的整体养成，则需要国家行政的支持。而中国传统讼师群体则是个例外。自春秋伊始至明清，虽然已经发展到 “词讼必由讼师”的程度，民间需求滋养了讼师的生存，民间讼师活动极其活跃，有的甚至成了家传生意一样，如光绪年间陕西泰兴县讼师孙长庚一门 “三代讼棍”。

　　〔10〕但讼师身份却一直游弋在官方司法体制的边缘，始终未取得官方的正式认可。

　　历史上，官府对讼师执业一直持明确的严格压抑态度，讼师的整体社会评价不高。在古代的政治、社会生活中，诉讼以及与诉讼相关的一切活动都被认为与道德沦丧、社会混乱有关，甚至意味着官吏治理地方的能力低下。受儒家思想主导，传统的朝廷官员们认为，诉讼从根本上是不道德的，因此他们无法想象，私人法律服务在道德上是正当的。《周易》中对 “讼”是消极解读，“讼，有孚、窒惕、中吉、终凶”。执着于把官司打到底，不依不饶的，就将有危险。儒家以为，品性高尚的君子不会为利益争执，只有斤斤计较的小人才拘泥于蝇头小利而争讼不休。从价值判断来说，儒家否定诉讼，从执政理想而言，儒家希望实现 “无讼”。儒生出身的官员总是宣称，为官的首要任务是 “息讼”，经年对儒家经典文献的研读，塑造了为官者内心对和谐的渴望，以及对避免纠纷的致力追求。

　　讼师为民间打官司提供帮助还以此谋生，这样的行为在官方眼中有悖于传统价值判断，官府不可能公开认可讼师的社会地位。虽然讼师有书写讼状的娴熟文字功夫，有出谋划策的狡黠智慧，有应对官府的灵活变通能力，但是这些素养在官方眼中，只能算底层读书人不入流的本事。读书人背诵圣贤文章，却在词讼中舞文弄墨，取巧弄法获取利益，本身就是背离了读书人的格调，不是高贵的德行，更不是正途。在官家看来，即使讼师的刀笔功夫了得，以词讼为生者就算不上真正的文人，只能列入道德败坏的下等人，读书人为了获取利益而涉足诉讼，本身就有不道德的嫌疑。如《中国四大恶讼师传奇》中所言，读书人如果因为仕途不畅，便把满腹才学发泄到做讼师的邪路上，纵然能得逞一时，却终难得逞于一世。结果人固受害，亦自误，该书作者警醒世人，有才干之人当“悚然自惧，自爱其身”。

　　清一代生员做讼师，在当时承受的压力很大。因为在传统价值观中，讼师被视为堕落的一群。

　　未仕途生员构成讼师群体，读书人未能入仕途的现实，本身即意味者这些人群的社会地位不高。清末官府对讼师的蔑视，往往也基于此，有官员嘲笑讼师代书诉状，“是何处不通秀才用李陵答苏武句法”，〔11〕由此，清末朝廷自上而下的司法体制改革进程中，讼师不会成为社会转型时期的改革受益者，实属自然。

　　( 三) 讼师的弱势与最终命运

　　讼师们大多幕后助讼，因为官府的严格压抑态度，清一代讼师书写诉状，都不署真实姓名，以规避追查。若有官府询问代书人是谁，当事人会推说集市上找的算命先生，因为算命先生行迹无踪，如此陈述无需担心官府追查。有讼师出庭助讼，多托词称是当事人亲属。若被官府追查，讼师助讼身份暴露，往往会依 “讼棍”施以重责。讼师为客户提供法律服务时，读书人的价值，法律专业人的自信，只能曲折地展示，根本无法淋漓尽致地体现出来。

　　虽然清中晚期的讼师群体，已经具备了提供法律服务的社会功能，但在传统语境下，始终无法取得官方认可的地位和话语权。主流社会对读书人以词讼取财的轻视，甚至可以称为鄙视的态度，加之讼师活动往往被片面地归于趋利、扰法、害民，这些都阻碍讼师取得正式职业地位。清末的修律大臣掌握着制度转型的话语权，无论其是否接受了西方的法律观念，但他们不可能超越其时的社会价值判断，其居于高堂之上，而讼师群体则由社会底层知识分子构成，其生存实况与高官们相距太远，讼师的命运天然地不在司法改革制度设计者的视野范围内。晚清政府进行司法改革时，高官们不会考虑讼师的命运，顶层的制度设计者创设的，是从西方直接移植来的全新的律师制度。目前尚无逻辑严密的整段文字，可以更明确地说明最终讼师被舍弃的原因，但是从零星的文字记载看，大多支持律师制度的，都是认为原有的讼师是社会弊端，于是清末政府就如同革除弊端一样，很干脆地在法律服务群体的制度构筑中舍弃了讼师的作用。

　　制度设计者从未考虑 “律师兴”以后讼师的命运，他们选择了完全崭新的西式律师，放任了中国传统讼师的消亡。传统的价值判断无疑会影响讼师的命运，讼师群体的弱势地位与讼师的消亡不无关系，因其先天不足，而成为制度转型的利益牺牲者，就不难理解了。

　　二、执业状态加重官府的抑制

　　( 一) 讼师活动的民间表达形成潜在的民权对抗

　　清末讼师的执业活动，处于特定的结构性变迁的时代背景之下。清中晚期的社会局面日趋复杂，人口的增加、财产关系的变化、下层文人相对于上层科举地位身份的恶化等等，这一切都是清政府必须面对的问题。从整体而言，清末经济发达地区出现的社会经济的转型发展是缓慢的，还不能清晰地反映出任何与传统的突然断裂，但商业经济范围已经开始扩大，并且日渐复杂化，这些对不同层面的社会关系都产生了巨大影响。在经济发达地区，朝廷权力的行使与民间对权利的主张，开始出现了前所未有的抗衡，甚至在一定范围内引起矛盾激化，虽没有如西方一样形成浪潮，进而旗帜鲜明地主张民权，但在若干久悬未决的疑难案件中，已经可见平民阶层势力日强。而在民间与官府周旋以维护权利时，实际上讼师起到了非常重要的作用。

　　至清末司法改革前，讼师的执业活动已经非常普遍，许多戏曲、小说、笔记均不同侧面地描述了清代讼师的执业状况。关于清末讼师的活动，民间有着独特的生动表达。在民间话语中，讼师多是狡黠机智的，有的还不乏正义感，他们不仅仅是官方眼中诡计多端的人，有时会无赖行事，有时却散发一种豪侠气质，怀不平之心，行义侠之事。民间通常认为讼师是长于舌战之人，精于词讼智慧之人，善于权衡变通之人，光绪三十年 ( 1904 年) 的常熟地方志中纪念了几位本地人，他们妥善解决了 “上百起词讼”，或者促使当事人在极其困扰的案件中和解。在民间的话语表述中，讼师代表着地方下层文人精英集团，满足了民众的法律需求，保护地方不受中央政府的盘剥。在一些民间故事中，讲述了讼师如何以机智狡黠取胜，并羞辱地方官吏以及有权势的富人，这些故事多少有些神话了讼师的智慧。还有的故事则透露一种观念，在一个道德沦丧的时代，只能通过不正当的却强有力的力量获取正义，这样的做法实际而有效。当然，官府从未因此改变其判断，一直视讼师为玩弄阴谋诡计之人，无可否认，聪明与狡诈的才能，往往也包含了谎言欺骗和取巧弄法。

　　清晚期的传统社会生活已经发生巨大变化，士绅家族的巨额财富使其可以捐得功名，或者获取到本应是读书人享有的精英地位，讼师无力左右这样的变化，作为底层文人，他们鄙夷暴发的士绅家族，于是很乐意帮助弱者从暴发户那里夺取利益。因此，讼师为了客户利益，也为了展示自我价值，充当起民间私权与官府公权抗衡的力量。虽然从全国范围来说，清代讼师的活动还不至于肆无忌惮，但在经济发达的长三角、珠三角地区，他们已经在民间拥有了不低的社会评价，讼师为满足民间需求而存在，其对抗苛刻不仁的官吏，保护弱势民众免遭强势侵害，从讼师参与的许多案件看，他们已经开始承担着解决地方冲突与提供其他法律服务的责任。

　　( 二) 官府坚定地压抑讼师

　　清代官方对讼师活动的表达与民间截然不同，无论讼师是否在诉讼中起到了良性作用，官府从未放弃反对讼师的宣告。乾隆三十四年江苏巡抚高晋称，“江苏系讼多之省。依民人品性而言，松江 ［府］ 人多诽谤、慢法、背义之事。”

　　〔12〕讼师一直就是政府官员和良善士绅极度反感的对象，长期以来，传统社会精英的意识形态霸权，强调着讼师的道德败坏和政治危害，异常刻薄地渲染着讼师的种种劣迹，如: 词讼文书的诬告，对法庭的操纵利用，对非份利益的贪欲。最令权力阶层无法容忍的，是讼师对官方法律权威 ( 或者说官方权威) 的挑战。长期的官本位意识让官老爷不会愿意公堂上再出现一个权威，如果百姓信服民间权威，必然将折损官威。

　　通过若干具体案例，可见清晚期的讼师实际上是以一种前职业身份从事活动，有些近似于英格兰早期法律职业的下层分支的地位。欧洲的这些人群最终成为通向王室法庭的大众渠道，他们还促进了正在王室法庭中进行的诉讼，有助于中央法院争取司法管辖权的优势地位，简言之，这些人是促使国家合法化及成长的一个因素。中国传统社会的讼师与之不同，他们始终在夹缝中求生存，没有历史机遇促成其合法化，即便讼师在民间取得大名望，也只能在法定秩序的边缘游弋。

　　不管民间如何渲染讼师的机智慧黠，其生存只能依存民间的需要，而非官方体制的需求。在民权势弱的大背景下，讼师无法成为官方保护并扶持的社会群体。民间对个体讼师的评价越高，与官方评价差异越大，都越可能催生当权者的反感，加重了官方对讼师群体的厌恶，从而成为讼师合法化的逆向阻碍。在清晚期特定的社会背景下，讼师实际承担的使命已经很复杂，《樊山政书》作为西北地区的司法实录记载，其中有不少因国家赔款加重民间捐赋而引发的案件，在这些讼案中，讼师或带头控告官吏贪腐，或代表地方利益出面抗捐抗粮。很明显，这些讼师执业不仅为自我生存，也多少有了民权代表和维护地方利益诉求的新使命，这些执业领域的新变化，更让官府头疼，同时，因其下层文人的身份，更加重遭到官府的贬低和排斥。如此一来，官方对待讼师的态度由厌烦而憎恶，表现得冷酷无情，讼师成为中央朝廷和地方政府都希望严格压抑的社会力量。

　　官方话语权和民间话语权的巨大冲突，深刻地反映了晚清时期日益尖锐的社会矛盾，讼师因为其执业的特殊性，在社会矛盾的对立冲突中无法两面逢源，由此必然见罪于官府。当晚清政府进行司法改革时，修律大臣们虽然具备了革新的素质和欲求，他们也依然无法摆脱正统的官家视觉，不可能考虑 “惹是生非”者的生存和命运，由此也不可能在新制度创设时，考虑到讼师群体属于 “天朝国情”而容纳。因为在官方眼中，讼师也一直是天朝的忧患。

　　( 三) 累案积压归咎于讼师

　　清中期至晚期，诉讼率不断上升，18 世纪到 19 世纪，人口稠密、商业发达的地区，词讼积压状况尤为严重。清政府对词讼积压的处理，以及对讼师的约束，无论中央朝廷，还是地方政府，都是以制定法的方式努力控制。不管出于公心，还是基于私利，无人希望看到累案积压的局面，政府官员必须阻止持续增长的涌向官府衙门的讼潮。对于诉讼，官方与讼师的态度完全是对抗的，讼师为了维护客户利益，官方为了维持地方秩序的和谐无事。

　　18 世纪的清政府通过法律设法固定、界定并限制讼师的执业活动。雍正二年 ( 1724 年) 出版官修典籍 《圣谕广训》共十六条，其中四条涉及讼狱主旨都是劝民息讼、无讼。皇帝苦口婆心地警告子民: “( 讼师) 操刀笔，逞词讼。告不休，诉不已。破身家，谁怜尔? ……每一事，须三思。远棍徒，屏讼师。虑其终，慎其始。无大仇，辄自止。”讼师大体等于恶棍刁徒，皇帝如此看讼师，则讼师在传统社会的地位就钦定了。

　　清雍正朝的法典将讼师认定为 “唆讼者”，〔13〕讼棍则被确定是串通胥吏和欺弄乡愚的 “积惯讼棍”。〔14〕“讼棍”实际上是个简称，其在清法典中完整的文字表述是 “唆讼棍徒”，属于 “光棍”的一种。清律例明载，凡 “教唆词讼及为人作词状，增减情罪，诬告人者，与犯人同罪，若受雇诬告人者，与自诬告同，受财者计赃以枉法从重论”。“若系积惯讼棍，串通胥吏，拨弄乡愚，恐吓诈财”，要按照 “棍徒生事扰害”罪名，发配到云贵两广 “极边烟瘴”充军。并且在其他条例中还特意明确，凡此判 “积惯讼棍”充军的，不能援引 “存留养亲”的法律规定，即便是独子，家中老人已过 70 的，仍然要执行充军，不得改罚。

　　〔15〕除此，大清律中有更严厉的特别规定，被判处了充军的 “积惯讼棍”，在充军地落户的，和 “积匪滑盗”一样，其子孙永远不得参加科举考试。

　　〔16〕清朝法律对讼师和讼棍进行严格的界定的尝试，意图划分正常助讼和扰法害民的不同情形，但实际上，很难客观的标准，将二者准确地区分。

　　尽管官方法律一直严格规制讼师执业，但是因为实践活动的不断变化，经常超越了有限的政府控制力，清中晚期的官员认为，讼师活动与诉讼率不断增高密切相关，考虑到民间对讼师的客观需求，官府某种程度上也容忍了讼师在一定空间范围内的执业活动，同时也希望讼师起到些官方需要的 “好”作用。如，帮助陷入纠纷的庸碌百姓撰写诉状，词讼文字上能够突出重点，言词达意，使案件顺利受理。再如，教导当事人在庭审时如何应答，可以 “理直气壮、要言不繁”，以加速审理进程等等。但是官员们很快发现，讼师参与的司法活动，并没有在官府希望的规范、效率等问题上，给官家提供多少帮助，讼师重利而无义，于是官方话语转而形成了统一认识，即老百姓在讼师帮助下，给官府增添了太多难题，讼师唆讼、吓财、挠法。官府认为，讼师就是玩文字游戏，混淆视听以获取非分利益; 至于讼师交接衙门的下级胥吏，左右诉讼的种种伎俩，实属祸害公门，更是必须制止; 同时因为讼师的助讼，让案件更复杂难审，严重干扰了诉讼秩序; 最难以容忍的，讼师以娴熟的笔墨功夫在词讼上大做文章，有形成专业权威的态势，严重威胁了唯我独尊的官威，官方无法容忍任何与其抗衡的力量。事实上，讼师为传统社会提供的法律服务，的确是更立足于服务民间。如果讼师在诉讼中代表了地方利益，对抗中央政府的政令，无异于是挑战中央朝廷，更是撼动体制根本的祸端。由此官方得出结论，讼师是当事人缠讼和案件积压的罪魁祸首，而造成这一切烦恼的讼师，只是为了取财，根本不是为了高尚的取义，其在道德话语权上原本就丧失了正当性。

　　因此，晚清时从中央朝廷到地方各级政府，都不可能正视讼师积极的社会作用。讼案经年累月积压，使官员 ( 尤其是地方省府官员) 处于尴尬境地，他们一直坚持认为讼师教唆 “易怒好讼之徒”架词兴讼，诱使当事人诬告与京控，造成大量积案。清政府官员应对上司或皇帝的诘问时，总是将积案的根源归于民无德、不安耕而无故兴讼，无知民众依赖不择手段的讼师来赢得 “细故之争”。因为案件积压，官吏惧上责罚自己怠于职守，而归咎于当事人和讼师的不道德，他们在谴责讼师与小民的同时，暗示自己的治理是不存在问题的，这显然有推卸责任的嫌疑。但这样的态度在传统社会，往往被认为是合理的。嘉庆年间，广东省官员曾上呈奏折，详陈讼师在词讼积压中的恶劣作用，皇帝完全接受了地方官员的意见，并在旁边做出诸如 “此真恶行”之类的批注。

　　〔17〕官员清楚地意识到，他们面临严苛的监察时，倾向于将案件积压归咎于难以控制的个人，是可以安身保官的好辩解。江西巡抚曾上奏道，仅嘉庆七年，其衙门就有超过 600 件积压未决的讼案，至嘉庆九年，各级官员百般努力也只是设法将积案数字减至 300 件，他随附了一份详尽而复杂的月报，涉及诬控人命、诬控官员等讼案，称均受南昌府讼师的唆控，阴险狡诈的讼师被归结为不安宁的祸端。

　　上级官员认同这一说法，同时他们也主观地认为，致使词讼滥行是地方官员无能，不道德的讼师狡诈兴讼助讼，可以获取非分利益，更是地方官员的失职。如此种种弊端，在清政府的官员看来，必需革除，而破旧必须立新，正如有人阐释创设律师制度有六个好处: “一、教民无从表异; 二、教士无从干预; 三、领事之不能越俎代庖也; 四、讼棍之自然消弭也; 五、律法明而民智大开也; 六、渐可使外人收回治外法权也”。〔18〕由此看，清末“律师兴”的历史使命之一，就是要促成 “讼师亡”。

　　三、司法改革直接推动了律师兴、讼师亡

　　( 一) 源于治外法权收回的改革动因

　　19 世纪一场实力悬殊的鸦片战争，原本以天朝自居的清政府的优越感荡然无存，外来力量的压迫使近代中国的司法主权无法保持完整，加重丧失了主权国家的尊严。司法实践中，各国借其国家在军事、政治上的优势，利用清政府的积弱和无能，通过领事裁判权、会审公廨制度获取在司法管辖上更大的权益。19 世纪末，清政府开始认识到，丧失司法主权对于国家政权的巨大危害性。

　　1901 年八国联军打入北京，清廷无力抵抗，西方列强的枪炮逼出 《辛丑条约》，其后不久，清政府意外地接受了一个讯号，英国人表示，“中国深欲整顿律例，期与各国改同一律，英国允愿尽力协助，如成此举，一俟查悉中国律例情形及其案断办法，及一切相关事宜，皆臻完善，英国允弃领事裁判权”。

　　〔19〕接着又有日、美、葡等国也相继做出类似承诺，遂使清廷受宠若惊，受压许久无力应付的清廷认为这是个良机，随即发布修律上谕: “一切现行律例，按照通商交涉情形，参酌各国法律，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。

　　〔20〕并成立了专门的修律机构 “修订法律馆”和“宪政编查馆”，委任沈家本、伍廷芳为修律大臣。为了使新修订的法律 “与各国无大悬绝”，沈家本提出，“以模范列强为宗旨”，并在奏折中说，“方今改订商约，英、美、日、葡四国，均允中国修订法律，首先收回治外法权，实变法自强之枢纽，臣等奉命考订法律，恭绎谕旨，原以墨守成规，授外人以口实，不如斟加甄采，可默收长驾远驭之效”，〔21〕使 “法权渐收回”。沈家本深信，中国的司法改良会迫使西方列强无借口不放弃领事裁判权，从而收回司法主权。另一位从海外留学回国的修律大臣伍廷芳，则进一步指出，朝廷想收回治外法权，不可能旦夕解决，因此 “中国改良律例，慎重法庭，自是切要之问题也。”清末礼法之争中法理派的代表人物杨度，也认为中国的旧律不合世界文明共同的原理、原则，外人藉此不受中国法律约束，因而确立了领事裁判权，使中国司法主权不能独立，现在西方列强同意中国在改良法律后，便撤去领事裁判权，我们就要 “力尽人事，先由自己改变法律与审判制度”。

　　〔22〕清末司法改革的设计者一直乐观而坚定地认为，移植西式法律制度可以防止贿赂包庇，促进公正裁判，更是收回治外法权的关键。清末 “律师兴”的初衷，不是基于制度进步的内在需求，并非清政府自发到自觉的正常节奏，而是源于外力压迫下的、仓促的功利性改良，其根本目的就是为了治外法权的收回。清末司法改革缺乏自我完善的核心力量，可以说，其促进制度进步的内在动力不足。
　　
　　( 二) 清末律师制度初创仓促

　　1906 年 《大清刑事民事诉讼法》 法典完成，交各省督抚、都统审议研究，其中有律师制度的内容，对此，朝廷大员意见不一。北方各省和西部省份持反对意见，如山西巡抚恩寿在光绪三十三年 ( 1907 年) 上呈朝廷的奏折中认为，“惟中国当此预备之初，民间之知识未尽开通，新政之人材尤须培植，晋省地偏西北，近数年来，风气虽已渐开，地方士绅尚未有输入法律思想，而审判人员亦非能仓促养成。此原奏内陪审员、律师两项不免有待踌躇也。奏颁刑事、民事诉讼各法，大要准中国之情形。”

　　〔23〕而南方省份对律师这一新事物则持接受态度，如两广总督袁树勋称 “近年来通商各埠延请外国律师辩案，已成习惯”。

　　〔24〕最终，《大清刑事民事诉讼法》还是由于张之洞等各省督抚的强烈反对，被搁置下来而未能颁布实施。随后，1907 年颁布、试行的 《各级审判厅试办章程》，1910 年颁行生效的 《法院编制法》，其中均有律师代理、辩护的规定，从法律条文上确认律师活动的合法性，律师制度始植根于中国。但清末对律师制度的规定仅限于条文，并未真正实施，且其初创亦粗略，正如法学家杨鸿烈所说 “律师制度，尚未采用，虽规模初具，亦徒有其名而已”。

　　关于律师制度的整体设计没有给讼师提供任何存留空间。如关于律师资格的取得问题。国民要想取得律师资格，须在法律学堂参加考试，取得律师文凭。一是必须为法律学堂毕业，并获取能作为律师的文凭，才能具备律师资格。可由各省法律学堂培养法律人才，合格者给予文凭，分拨各省。二是也可选派 “刑幕之合格者”，送入法律学堂进行培训，以补学堂骤男造就之不足。新的律师制度，从制度设计之初，就没有考虑传统讼师命运。

　　由于种种原因，清末制定之诉讼法最终均未能施行，相关律师制度的规定因此无法得以实施，但在清末修律过程中，其制度框架设计基本完成，律师制度在很短的时间内被直接移植引入了中国。当时有人高度评价律师制度，“诉讼者信法官之心，终不如其信所延律师之深。故法官之言难入，律师之词易受”，律师接受当事人聘请，参加诉讼，“然后当事者能各尽其辞，然后法官按律判决，实为上下两便之法”，“是有律师，方以尽司法独立之妙处”。今天看中国近代之 “律师兴”，很明显只是简单的制度移植，其借鉴西式司法制度的核心动力，是治外法权的收回，而不是制度改良的科学性和合理性。

　　清末司法改革从本质上不同于西方历史上的体制更新，它并非新兴的社会阶层对抗旧贵族势力阶层的武器，不是在革命中产生，也不是为巩固革命的胜利成果，更不是新的社会阶层为了体现并维护自身的利益。清末的司法改革完全是清政府迫于外来压力，为了寻求天朝延续，为保存旧体统，而不得已做出的法制改良，并非清政府基于制度进步的内在需求，不是自发到自觉的正常节奏。清政府仿行了西方舶来品，如做外科手术一样，直接移植了西式法律制度，由此产生了新旧更替的 “律师兴、讼师灭”。一场严重缺乏自我完善动力的法制改良，连新旧社会力量的妥协都称不上，不过是外力内力综合作用下，引发了一场不情愿溃败的古老帝国的制度自救，就是希望迎合西方的需要，急功近利地借法律制度的移植，以解决眼前的危机而已。自上而下的启动，并未引发自下而上的呼应，仓促而又功利。融合本土传统并兼顾讼师执业的现实良性作用，吸收讼师进入新制度框架设计，使其成为崭新法律群体组成部分，这些是清末的司法改革者根本没有考虑的。
　　
　　( 三) 对法律服务群体兴与亡的态度轻率
　　
　　任何新事物的诞生，本应该阻力重重。但在清末律师制度的创设问题上，却很让人诧异，新制度的出现几乎没有遭遇到太多强烈反对。沈家本递送草案向各地督抚征求意见时，关于律师的使用，虽然有人以不成熟为由建议暂缓，但是并未遇到直接的阻力，崭新的司法体制并没有太多的鼓吹与反对，原则上就被接受了。

　　随后发生的，更让人不解，新的 《民事诉讼法》在很长时间内未及颁布，清政府出台的 《编制法》却简单地视律师的存在理所当然。《编制法》中规定，如果一个律师在法庭上 “言语行动如有不当”，法官可以 “禁止其代理辩护”，同时还规定了在职律师可以取得高级审判厅的推事资格。伴随清末司法改革的进程，律师制度如此随意地跟进了。

　　由此可见，“律师兴”从新制度创设时起就未受到重视。在当时的历史境遇下，对于新的律师制度，官员似乎无认真施行的企图，也无认真地反对的必要。在西方外力压迫和中央朝廷无能溃败下，官员们对未来新制度的设计和施行效果，缺乏敏锐的判断力，他们反而清醒地意识到，个体的思虑根本没有意义。晚清时，社会上下弥漫着无能为力的颓势，对少数人推动的司法改良，大多数人的态度是观望的或无所谓的，必须表态时，就草草敷衍了事。外籍律师在通商口岸和租界地的执业活动，何曾是谁愿意的，从中央朝廷到地方官员不也是只能接受么? “律师兴”和 “讼师灭”，清政府中大多数人不会认真地思虑。就中国的历史传统而言，对于国家法庭进行的诉讼，专业法律人才从来都不是不可或缺的，朝廷并不真正需要律师来建构或者维系国家建筑之法制或行政制度。

　　清末司法改革时，不关心讼师之灭，也不重视律师之兴。这说明了一个事实，无论改革前还是改革后，政府始终都是忽略为民众提供法律服务的社会群体。

　　“律师”对于晚清的中国社会，完全是一个新的术语，它没有遇到太多的阻碍就被轻而易举地采用，当然是多种历史条件下促成的。但其中一个重要的因素，可以归结为对旧事物的厌弃。清末司法改革的制度设计者放弃了旧术语 “讼师”，也没有采用日本人的 “辩护士”，而是使用了 “律师”，没有人对此说明理由。我们只能猜测，很可能 “律师”一词颇符合中国人的语境，且遵循医师、法师甚至是讼师等的造词原则，可以表达某一领域的高手、能手，或者是示范、引导之师，是个容易接受的术语。放弃 “讼师”的术语使用，本身就是一种明确的态度，除了地方官吏因为积压案件，应对上级诘问而苦恼时，考虑过让人厌烦的讼师，实际上官方体制内无人真正在意讼师群体的命运。讼师从未被官方正式认可，无人关心讼师之生存，因此更无人在意讼师之消亡。清廷的官员们，包括修律大臣们在内，正是希望借新制度的出现，让讼师彻底消失。

　　至于如何合理兼容本土传统性与西方现代性，移植西方制度时兼顾国情体制的习惯，启动司法改革的清朝廷根本无暇思虑。长期处于否定语境下的讼师，在新制度创设时，没有被允许或鼓励继续进行执业活动，传统讼师没有转化为人们在西方看到的那种自我规制、高度分化的职业，甚至也没有转化为人们在其他商贸行业中看到的那种经过官方许可的行会。

　　由此，中国传统社会长期活动频繁的讼师，完全被排除于新制度之外，丧失了融入新群体的历史契机，讼师没有顺理成章地转化成合法的律师身份。兼之，清晚期大量新兴法律知识分子的出现，冲击了讼师的生存空间，清政府不担心在新体制下无人可用。在诸多历史条件的综合作用下，伴随律师制度的创设与逐渐实施，从此 “律师兴、讼师亡”。作为传统社会的一个独特法律服务群体，讼师最终消逝在清末民初社会转型的时代大潮中。