新疆民事司法审判实践的近代化(2)

　　民国政府民法典虽然倡导近代民法原则，但受传统社会的影响，仍然保留有一些民事主体不平等的陋习。例如传统社会的赘婿陋规在民国时期依然具有法律效力。民国二十五年（1936），杨得春因婚姻案件向迪化地方法院起诉马氏，请求法院判令将其妻送回原告处同居。法院调查了解原告杨得春为赘婿，依照民法第一千零零一条及一千零零二条之规定④,夫妻互负同居之义务，而赘夫又应以妻之住所为住所，判决原告之诉驳回，诉讼费用由原告负担[14].

　　（二）民事司法水平低下

　　近代新疆政府财政极困难，经济文化落后，司法人才缺乏。“有许多办理司法的机关中，对于民刑事诉讼程序上及实体上，往往发生错误”[6].一些兼理司法的县政府，因为司法人员的缺乏，对于案件办理手续，往往沿用旧的方式，司法审判不合法定程序，民事裁判全系具结了事，民事执行与民事审判的程序混合进行。1947年新疆高等法院在工作报告中指出：“现有各兼司法县政府，由于司法人才缺乏，办理诉讼案件多未入正轨”[12].办案人员缺乏近代民法理念，因而导致错判。例如民国十三年（1924），商民塔吉吾斯满欠乾丰厚和信洋行等货款共11万余两，塔城道尹呈请将该商民儿媳土尔汗所存德和洋行股款一并提出还债[5]（P21）.该判决将亲属的财产作为破产财产来偿还债务，违背了近代民法强调的意思自治和责任自负原则。

　　（三）民事司法权力未彻底统一

　　前文已述新疆司法权的基本统一经历了较长的过程，如哈密回王对领地案件的管辖权直到1930年“改土归流”后才被废除。而由于传统习俗力量的强大，整个民国时期，在天山以南维吾尔族聚居区依然保留了大量宗教法庭，形成了政府司法机构和宗教法庭对民事案件双重管辖的局面。政府也认可宗教法庭的司法权力，甚至将一些棘手的维吾尔族民事案件交给宗教法庭解决。民国三十七年（1948），艾布都来海依阿吉控告买买提土地买卖纠纷案件就由政府转宗教法庭审理并作出判决[15]（P178）.民国三十一年（1942）2月18日，新疆省督办公署向省高等法院下达训令，今后遇有维吾尔族婚姻各项纠纷，如经阿訇等依照经典处理完结，一方又向法院起诉的不准受理。省高等法院将上述训令转各地方法院、县司法处、兼理司法县政府遵照办理[7]（P265）.实际上认可了伊斯兰教职人员对维吾尔族婚姻纠纷案件的司法权。

　　（四）民族习惯法和伊斯兰教法在民事领域的影响长期存在

　　新疆少数民族人口众多，许多婚姻、继承、扶养等方面的民事纠纷仍依据传统习俗和教律解决，未适用国家民事法律规范。例如伊斯兰教法赋予丈夫单方面的休妻权，又称绝对休妻权，阿拉伯语称“塔拉克”,丈夫宣布“塔拉克”就可以解除婚姻关系。如民国三十六年（1947）一份离婚证明记载，“我是依提木乃尔村艾合买提阿訇的儿子色买提阿訇。我代为诉讼的是：我把女儿热比汗嫁给了艾贝杜拉买合苏木。由于他们感情不合，我女儿离婚之时，其夫说了一声‘塔拉克',被迫离婚”[15]（P168）.又如民国三十二年（1943）的一份离婚证明记载，民国三十一年（1942）的一天，丈夫海比不拉艾力木对妻子乃甫布维说“塔拉克”,双方就离婚了[15]（P154）.近代新疆少数民族的扶养纠纷，大部分由民间按民族习惯调处，因男方提出离婚的，女方可带走结婚时属于自己的财产，也有的分给女方一些财产；女方提出离婚的，只能将自己的衣服带走，男方不给女方任何财产。柯尔克孜族允许女方将带来的财产带走。同样，少数民族中的继承案件大部分依民间习惯解决。维吾尔族子女均有继承权，女儿应继份为儿子的一半，养子女无继承权，夫妻双方有继承权，继承份额不同，遗嘱继承须经阿訇盖摹印方为有效。哈萨克族以幼子顶门，父母死亡或父死母嫁，幼子继承全部遗产。

　　新疆高等法院深知伊斯兰教法、少数民族习惯与国家统一法律制度间有许多违背之处，对于与刑事法律相抵触的则坚决纠正，但如果和民事法律相违背的，由于特殊的社会环境，法院的态度却并不坚决，倾向于变通处理，实际上也默认了在部分民事领域伊斯兰教法、少数民族习惯作为司法依据。如新疆高等法院在说明新疆司法概况时所称：维吾尔、哈萨克等族“女子率皆未满十六岁而结婚，早婚多妻，颇为普遍。哈族尚有兄死弟妻其嫂，弟死兄妻其妻之习惯。遗产则依据经典，女占子之二分之一。其风俗习惯多有与现行法律相背者。故新疆除刑事方面自应依法办理，渐予纠正外，民事方面，依现行法实多扞格难行之处，颇有参照伊斯兰经典及固有习惯，另定单行法规之必要”[12].民国三十七年（1948）3月27日，伊犁行政长公署就哈孜委员会限制妇女自行离婚以正风化一案，甚至要求伊犁地方法院对妇女单独提起离婚诉讼者从严限制，处以相当之监禁[7]（P265）.

　　五、结语

　　法制近代化符合历史发展规律的潮流，近代民法所追求的人格平等、私权神圣、契约自由等精神相比于封建法制是巨大的历史进步。新疆虽然孤悬塞外，相比于内地社会风气、思想意识更加保守落后，又受到民族习惯、宗教法律等因素影响，近代民法的施行可谓困难重重。但国家法制统一的趋势不可阻挡，通过不懈努力，逐渐引入了近代民法制度，建立了独立的近代司法体系。对于启迪民众的法律意识，维护民众的民事权利，破除一些落后的宗法制度、教法制度、陋规陋习起到了积极的作用；促使人格平等、私权神圣、契约自由的观念开始渐入人心，对民众思想意识的解放起到了推动作用。

　　在看到新疆民法制度近代化的历史进步性的同时，对其历史作用也不可过于夸大。法制不是自在之物，不可能脱离社会大背景的制约。在当时军阀专政的政治环境下，法律制度作为上层建筑的一部分是无法独善其身的。民国时期，新疆行政干预司法、公权侵犯私权的现象屡见不鲜。盛世才统治时期，以“阴谋暴动案”之名大肆抓捕，许多民众被迫害致死，遑论民事权利保护，“人民财产，因案被督办公署没收者，为数甚多”[11]（P6993）.由于受传统势力和民族习惯法影响，封建残余思想在民事司法中的影响依然存在，伊斯兰教法对新疆穆斯林民事生活影响依然深刻。民国时期，维吾尔族在订立契约时，为保证契约的履行，立约者往往在契约中载明“若我自己或我的子孙提出异议则在教法面前是无效的”[15]（P67）.民事司法权未完全统一，例如，杨增新治新时期，为拉拢各族上层实现羁縻统治，保留了一些封建王公贵族部分司法权，王公领地内依据习惯解决民事纠纷。南疆地区宗教法庭大量保留。由于文化落后，司法人才缺乏，在民事司法中对于近代民法理念没有准确把握，司法程序也未能得到较好执行。可以说，近代新疆从形式上逐步实现了民法的近代化，也起到了积极的历史进步作用，但在当时的社会背景下，从实质上并未实现近代民法保障私权的根本目的。

　　注释：

　　①宋代在诉讼制度中规定有“务限”制度，每年农历十月一日至次年的正月三十日，州县官府可以受理民事诉讼，其他时间不能受理；如果原已受理的民事案件尚未审理完毕，可延长审理至三月底。三月底以后不仅不能接案，也不能审案。

　　②迪化德和洋行行东热衣木江巴衣为塔城仁中信洋行行东塔吉乌斯满担保道胜银行贷款，贷款未能按时偿还。

　　③表中统计新疆1947年一审民事案件应为迪化地方法院的统计数据，笔者在台湾国使馆查阅1947年上半年新疆各地院新受理民事案件已达五千多件。

　　④民法《亲属·婚姻》第一千零零一条，夫妻互负同居之义务，但有不能同居之正当理由者，不在此限；第一千零零二条，妻以夫之住所为住所，赘夫以妻之住所为住所。

　　参考文献：

　　[1]瞿同祖。中国法律与中国社会[M].北京：中华书局，2003.
　　[2]杨一凡，主编。新编中国法制史[M].北京：社会科学文献出版社，2005.
　　[3]官修。清实录[M].清高宗实录（卷648）[M].乾隆二十六年十一月丁未。北京：中华书局，1986.
　　[4]杨增新。补过斋文牍续编（卷12）[M],1926.
　　[5]杨增新。补过斋文牍三编（卷6）[M].蒙自：杨氏刊版，1934.
　　[6]新疆日报，1943-03-04,1940-05-11.
　　[7]新疆地方志编写组。新疆通志·审判志[M].乌鲁木齐：新疆人民出版社，1992.