住宅小区物业管理运作难题与法律对策(3)

　　2.物业公司的难题
　　
　　如前所述，目前大多数小区的物业管理合同实质是一种没有把业主作为平等相对方对待的单方合同，业主的意思自治并没有得到体现，物业公司的服务意识和服务质量也就时常跟不上。这种情况下物业服务过程中部分业主就会使用各种各样措施来进行“不合作的抵抗”.
　　
　　（1）收费难。收费难相信是很多物业公司普遍面临的问题，在物业公司看来，业主不愿意交费的理由五花八门。有不满意服务质量的（可能占比例最大，包括对治安、卫生、绿化维护等不满），有嫌收费高的，有对公共设施不满意的，有认为没办好产权证的，有被偷盗后要求物业赔偿得不到满足的，有想白占便宜不出钱的，等等。有从事物业服务的行内人表示，一般的物业公司，能有七八成的收费率就算不错了，能有五六成收费率基本略有盈余。有些小区，甚至收费率只有两三成。[8]现实中也不乏一些小区物业坚持不住，突然卷物撤走之事。
　　
　　（2）提高服务质量难。因为收费难，物业公司又要维持一定的利润收入，就会不断降低成本，如减少人员、降低卫生要求等，服务质量一降低，又会有一批业主要抵制不交费，从而使物业公司的经营更困难，又进一步降低成本……如此循环，直至物业公司自行退出小区或部分业主不堪忍受自发行动起来，试图组织业主大会和业主委员会进行维权活动。如果没有组织起业主大会和业主委员会的，一些小区的物业管理便从此“停摆”,陷入无人管理服务的境地，成为“脏、乱、差”的典型。
　　
　　（3）取得业主认可难。物业公司一般不愿意接手老旧小区。①因为老旧小区多数经历了上述恶性循环，重新启动、规范管理不易，业主也不再信任不请自来的物业公司所以不愿意交费。这便是恶性循环走到终点的标志。而在现行物业管理模式下，可以预见，如果不改变，将会有更多物业小区变成为“脏、乱、差”甚至无人管理的老旧小区。
　　
　　此外，还存在政府相关部门的难题：小区多，物业公司多，问题多，人力有限等。在此不展开论述。
　　
　　三、完善立法，破除物业管理难题
　　
　　笔者试图从一些发达国家寻找物业管理的先进经验，然而其文章基本都是介绍优点。[9-12]对业主及业主委员会与物业公司之间的矛盾如何解决？开发商遗留问题如何解决？政府不作为或乱作为如何解决？并没有相关规定。所以，我们只能是自己摸索经验，找出办法。诚如***总书记所言：“解决中国的问题只能在中国大地上探寻适合自己的道路和办法。”[13]在中国知网上搜索篇名中含“物业管理”的文章，达2万多篇，搜索“物业服务”,相关文章也有3000多篇，可见论者之众，然而解决之道虽多，问题依旧堆积。或者对于多数文章作者而言（包括笔者），或许是坐而论道易、躬身行事难。笔者看来，主要原因是我们国家当前的物业管理法规存在根本性缺陷，必须给予大手术进行调整，“工欲善其事，必先利其器”,要使广大业主能高效便捷行使法律这一有效武器，真正掌握对居住小区的物业管理自治权。
　　
　　我们要直面现行法律法规不健全甚至矛盾的地方，在修法时进行调整，以利其事。政府相关部门（主要指各级住房和城乡建设局及其内设负责物业管理的机构）、社区管理部门也应认清角色，调整姿态，协助、指导业主做好物业管理运作。
　　
　　（一）应当允许多种物业管理形式存在
　　
　　《物权法》（2007年修）已经明确了业主对自身财产的管理权利和业主作为物业区域内法定物业管理人的身份，其第81条对物业管理方式做出了明确规定，即“业主可以自行管理建筑物及其附属设施，也可以委托物业服务企业或者其他管理人管理”.可见，《物权法》至少规定了三种物业管理方式：业主自我管理方式、业主委托物业服务企业管理的方式和业主委托其他管理人管理的方式。再看国务院制定的行政法规《物业管理条例》（2007年修） 第2条：“本条例所称物业管理，是指业主通过选聘物业服务企业，由业主和物业服务企业按照物业服务合同约定，对房屋及配套的设施设备和相关场地进行维修、养护、管理，维护物业管理区域内的环境卫生和相关秩序的活动。”这其实把物业管理形式单一化了。《物权法》作为比《物业管理条例》位阶更高的重要法律，效力应当更强。所以，地方如果制定了与《物业管理条例》不符但符合物权法原意的地方条例或文件，应当可行，但同时更应当对《物业管理条例》的相关规定进行修正。
　　
　　事实上，一些小区的实践已经突破了《物业管理条例》，进行了完全的物业自主管理或聘用职业经理人的管理模式。[8,14]这种不需要聘用物业管理公司的模式，应当得到允许甚至鼓励，也许会成为将来物业管理的主流模式。
　　
　　（二）改革目前的前期物业管理制度
　　
　　如前述，目前的前期物业管理制度违背市场经济法则，在这里只有卖方，没有买方。因为前期物业企业完全是开发商选定的，本应作为买方的业主在这当中完全是被动、被迫接受，没有体现民事行为是行为人意思自治的民法基本原则。正是这种模式埋下了物业公司肆意侵害业主权益的隐患。从物权的角度看，业主入住后，能够掌控的只是其专有物权部分，对共有物权部分则是毫无管控权利，因为控制权在物业公司手上，这实际上造成了业主物权权利的不完整。[15]
　　
　　如果我们修改法规，可以在法规中规定：在业主大会成立之前的前期物业由开发商承担，费用亦由开发商承担。入住业主够条件成立业主大会后，此时开发商为减少成本会积极促进业主大会的召开和成立，业主大会召开、成立并选出业主委员会后，直接从开发商的手上验收承接物业的各种资料、设备，完成物业共有部分的移交。此时业主也才完全享有物权。这种做法的好处是能够从源头上阻止开发商把有瑕疵的物业项目交付给前期物业管理公司从而规避责任，也使业主一开始就不受物业公司的控制而可以在接收物业项目时就能行使物业管理的自由权，因为只要物业一天不移交给业主大会或业主委员会，前期物业费用完全由开发商承担。这种做法也不会造成各方权利的不平衡，开发商可以在房价里打入前期物业管理成本即可，依然是业主为前期物业服务“买单”,但后续的物业权利却会容易得以实现。
　　
　　（三）对业主、业主大会、业主委员会重新进行法律定位
　　
　　1.业主的定位
　　
　　业主是小区的主人，享有相应的物权权利。同时，基于现代物业（公寓式楼盘）的特点，根据《物权法》第七十条，“业主对建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分享有所有权，对专有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的权利。”在合法物业企业进驻的情况下，缴纳合理的物业费用、适当使用共有部分是每个业主的法定义务。而同时，为了维护自己及与他人共同利益，适当参与物业管理事务（如参与业主大会）则也是每个业主的权利和义务。
　　
　　对业主参与业主大会的身份认定问题，有些地方政策执行偏窄，只认房产证或购房合同上的名字。其实，如无相反证明，配偶是当然的共有人，也应当是业主。对物业管理而言，“业主”的定义可以在物权法范围内有个突破，不局限于享有所有权的人才是业主。因为有些业主长期把房子出租给他人，无心或无暇处理物业管理事务，针对这情况，建议立法规定租用物业连续6个月（姑且这么定）以上的承租人，可以依授权代理行使物业管理权利，因为承租人更为关心小区的治安、卫生、水电等问题，切身利益也更直接受物业管理的影响。我们也可以不需要在法理上突破业主的身份定义，只要物业法规授权业主可以委托承租人代理行使业主权利即可---这种规制是需要有的，因为这种代理关系虽然符合民法及合同法规则，但目前实践中相关政府指导部门因硬套物业管理相关规则而否定这种代理关系。
　　
　　2.业主大会、业主委员会的功能定位与协调
　　
　　依现在的物业管理法规精神，业主大会不仅指的是某一次业主大会会议，也应当是小区的最高权力机构。既如此，就应当发挥小区最高权力机构的作用。但《物权法》和《物业管理条例》对业主大会和业主委员会能否成为适格诉讼主体都采取回避态度。首先，我们应当在法律上明确业主大会具有独立民事主体的资格，[16]最好是通过修改《物权法》或最高人民法院出台相关司法解释。这样，其才能有自己的办公场所、资产、账户、印章、经营权等。此外，如果认为物业公司、政府部门或个别业主的行为侵害了其权益，经沟通仍不能解决的，可以独立向人民法院提起诉讼，通过司法途径维护整个小区的正当权益。
　　
　　目前，一些应当是业主大会的功能被业主委员会所代行。如在南宁市，业主委员会是可以持有“某某小区业主委员会”印章的，意即可作为独立法人。司法实践中在有权机关登记备案后的业主委员会已经得到认可，除了最高人民法院的相关答复①外，还有一些地方法院明确业主委员会能作为民事诉讼的主体---如重庆市。但业主大会的民事主体资格却鲜有得到认可。现行法规没有确定业主委员会及其成员能够独立承担民事责任，不能独立承担民事责任，就不宜成为独立民事主体，至多是作为代理人受业主大会委托参与民事诉讼。长远看，业主大会应当有印章，即享有民事主体资格，2009年住建部颁布2010年实施的《业主大会和业主委员会指导规则》第三十四条规定：“业主委员会办理备案手续后，可持备案证明向公安机关申请刻制业主大会印章和业主委员会印章。”但实践中能给业主大会刻章的不多。