A公司境外投资法律风险管理实务分析

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　　【题目】云南企业境外投资法律风险问题探析
　　【第一章】境外投资中云南企业法律风险研究绪论
　　【第二章】企业法律风险管理概述
　　【第三章】国外企业境外投资法律风险管理比较研究
　　【第四章】云南企业境外投资与法律风险管理现状
　　【第五章】A公司境外投资法律风险管理实务分析
　　【6.1  6.2】构建境外投资法律风险管理文化
　　【6.3】构建境外投资法律风险管理运行机制
　　【6.4  6.5】构建境外投资法律风险管理组织机构
　　【结语/参考文献】境外投资法律风险管理体系构建研究结语与参考文献
　　
　　第五章  云南 A 公司境外投资法律风险管理实务分析
　　
　　第一节  A 公司基本情况及境外投资法律风险状况
　　
　　一、A 公司基本情况
　　
　　云南 A 公司是一家 2010 年成立的股份有限公司，注册资金为 1200 万元人民币，主要从事矿产资源的投资与开发，矿物绿色分离技术与工艺的研究与服务、金属矿物绿色分离设备的生产与销售。2012 年通过与国内知名院校的合作，成立了研究中心，获得了悬振锥面选矿机的系列专利，揭开了企业进军矿产资源技术研发的序幕，并迈向高新技术企业发展的道路。主营产品为悬振锥面选矿机、矿物分离实验及金属选矿技术服务。目前，企业致力于投资选矿领域的技术研发及设备推广，并从事微细粒矿物资源回收方面的研究，是云南省唯一一家获得国外矿产资源风险勘察专项资金支持的民营境外投资企业。企业于2013 年获得我国商务部门批准获得《企业境外投资证书》，以独资的形式投资老挝矿产资源开发领域，投资 1000 万美元成立了老挝矿业有限公司，并设立万象、会晒两个办事处。 公司组织结构为①：
　　 　　
　　该公司主要盈利板块是其悬振锥面选矿设备的销售。我国包括辽宁首钢矿业有限公司、攀钢矿业有限公司、昆钢玉溪大红山矿业有限公司都选用了该公司的悬振锥面选矿设备。而今年 6 月份该企业又与缅甸一矿业公司签订了交易总量达 1000 台的悬振锥面选矿机销售合同协议。
　　
　　悬振锥面选矿机又被称为新一代的“绿色选矿利器”,这种悬振锥面选矿机是依据拜格诺剪切松散理论和流膜选矿原理研制而成的新型细粒重选设备，特别适用于-37 微米至-19 微米范围内的微细粒矿物的选别。该产品具有很强的针对性、独特性、唯一性和可靠性，代表着目前选矿行业重选领域最为前沿的技术水平，具有不依赖化学药剂、环保指数高、应用空间广、能源消耗低、处理能力大、入选粒度宽、基建投资低等优点，在铀矿、钛矿的实际回收利用中，取得了巨大的成绩。②
　　
　　老挝是典型的资源输出型国家，本国矿业种类丰富，部分矿种的储量非常丰富，但受其国力及经济发展水平的限制，矿业勘探开发的技术水平很低，因此老挝政府希望通过与外国企业的合作，共同开发老挝的矿场资源。
　　
　　按照老挝《矿产资源法》的有关规定，老挝矿场资源的投资主要有五个环节：普查、勘探、开发、加工和销售阶段。普查、勘探、开发是矿业活动中最重要的环节，并称为探矿和采矿，按照老挝《矿产资源法》的规定，企业在此环节需要具备相应的投资许可开发权，即老挝《矿产资源法》所称的“矿业权”.A 企业依托其企业拥有的高素质的地质队伍，地、矿、采、选技术及企业具有一定技术领先的选矿设备及细粒重选设备，以独资的形式进入老挝矿产资源开发领域，投资 1000 万美元，成立了老挝矿业有限公司，并设立万象、会晒两个办事处。通过万象办事处的负责监督，在位于老挝中部的甘蒙省建厂，从事锡矿的开发，并于 2013 年 9 月试机运行。企业获得了老挝《矿业资源法》规定的矿业普查权、勘探权和开发权。
　　
　　二、A 公司法律风险管理存在的问题
　　
　　（一）A 公司法律风险管理现状
　　
　　近年来由于我国资源的需求量不断加大，与老挝之间交通运输的相对便利，老挝政治经济形势的相对稳定，开放的对外政策及对于云南企业独特的区位优势等有利因素，使得老挝成为云南企业资源开发“走出去”的主要对象国。从老挝的法律环境来看，老挝的法律、法规比较完整，但在法律执行过程中依然存在有法不依、执法不严的问题。
　　
　　A 公司投资老挝的过程中，其法律风险管理在云南境外投资企业中非常典型。
　　
　　1.法律风险意识淡薄，未建立相应的法律风险管理制度。在企业的整个境外投资活动中，不重视法律风险管理问题，没有专业人员参与其中，在投资过程中，没有对法律风险进行过系统了解和评估，也没有建立相应的法律风险管理流程和制度。
　　
　　2.对老挝的法律缺乏了解。企业在决定老挝投资的过程中，包括可行性研究、尽职报告等前期投资分析中，仅对老挝关于企业注册、矿业权方面的法律有过了解。对投资老挝中的用工、环境保护、知识产权保护、投资者权益保护等方面的法律、法规规定缺乏系统、客观的分析了解。
　　
　　（二）A 公司面临的主要法律风险
　　
　　近年来随着老挝对外开放的力度加大，各类涉及外资企业境外投资的法律都在修改完善中。A 公司对老挝的投资中，企业面临的法律风险主要集中在以下几个方面：
　　
　　一是，在矿业权的取得方式、许可证管理、矿业权期限的延续等方面存在不完善，给 A 公司矿业权延续上带来了一定的不利影响。老挝规定矿产行业的特许经营权为 30 年，但在延续上没有具体规定，为企业长期持续性经营带来的一定的风险。
　　
　　二是，用地方面的法律风险。根据老挝《土地法》的规定老挝土地为国有，本国人具有土地的使用权和租赁权，但外国人包括外国投资者仅可活动土地租赁权，在企业使用土地过程中，应注意土地的使用性质。根据老挝法律的规定，土地租赁权不得让与，转租土地也受到严格的限制或禁止。同时在老挝《矿产资源法》关于矿业管理制度方面，矿业用地主体间发生权利冲突时法律未予以规定，无法给境外投资者保护。
　　
　　三是，老挝具有相对健全的劳动保障法律，这就带来了两个方面的法律风险：首先是在老挝的《劳动法》中，关于劳动合同的订立和劳动保障的基本制度都与我国的法律存在较大的差异，这就需要企业格外注意；其次是，老挝《劳动法》及《外国投资促进管理法》，对外籍劳工的引进上具有较大的约束及限制，外国投资者使用外籍劳工从事长期工作者、体力劳动者不能超过本企业用工总人数的 10%,脑力劳动者不能超过 20%.针对外籍劳务的输入管理方面规定的极为复杂，其审批程序非常繁琐并要注意证件的有效期。
　　
　　四是，老挝现阶段尚未出台涉及矿业安全管理的法律，而且老挝《矿产资源法》对于企业安全生产的规定非常简单，虽然给予了企业安全生产管理上极大的政策、法律漏洞，但是也导致企业在出现安全生产事故时，没有可以依据的补救、赔偿标准，可能会承担过多的责任。
　　
　　五是，法律变动带来的风险。在涉及矿业资源投资方面，老挝有两大大的法律变化。一方面是税收方面，老挝自去年开始其财政部启动了关于制定征收自然资源税法案的工作，并开始起草自然资源税法法案，旨在提高自然资源税，以将自然资源转化为资金带动本国经济的发展，具体的自然资源税提高幅度、影响范围及优惠范围都未知，为企业税务管理带来了极大的不确定性。另一方面是，今年四月开始启动的对老挝本国采矿政策及标准的重新制定。根据今年 4月《万象时报》的报道，老挝计划与投资部官员透露，在 2015 年重新启动采矿项目审批之前，其本国政府将研究重新制定新的采矿政策，推动以可持续的方式利用矿产资源，新制定的采矿政策将侧重环境的保护及资源的再利用，并严格监督获得矿业权的企业是否按要求进行作业，同时也将研究禁止在其本国设立的矿业企业出口未经加工的矿产产品，以提高矿产产品的附加价值并为本国国民提供更多的就业岗位。企业在投资过程中需要不断关注涉及的矿产资源投资领域的法律、法规和政策的变动。
　　
　　根据商务部国际贸易经济合作研究院的报告①，老挝投资中还需特别注意两点：一是在同老挝政府签订投资协议的过程中，政府承诺的优惠政策应注意是否有法律作为支撑，否在在优惠执行过程中可能会存在争议。二是虽然老挝计划投资部作为老挝同意受理外商投资的部门，但在实际运作中由于其内部程序复杂，应及时跟进办理情况，补充相应资料，这是所有投资老挝企业均会面临的法律风险。
　　
　　第二节  A 公司境外投资法律风险管理建议
　　
　　针对上文提到的 A 公司在老挝的法律风险及法律风险管理现状，提出以下建议。
　　
　　一、建立企业法律风险管理体系
　　
　　根据企业境外投资的组织框架，从国内总部及老挝矿业有限公司，都没有相应的法律管理体系。
　　
　　1.以搭建规范化管理体系为切入口，与矿业投资经营业务结合。建立规范化、常态化的法律风险业务流程管理制度和动态化管理制度，深入了解老挝的法律环境及相关法律、法规，对企业经营活动中的法律风险进行识别、评估、控制和持续性的改进，将法律风险管理与日常矿物经营业务管理活动有机结合，推动企业投资目标实现。
　　
　　2.充分利用风险管理机构、法律专业服务机构，对法律风险进行持续的、动态的管理。结合 A 公司现阶段投资老挝的规模及现状，建立公司自己的法律风险管理机构不符合企业实际，且会扩大投资老挝的成本，云南对外投资法律专业人才的匮乏也为企业建立自己的法律风险管理部门增加了难度。所以借助外聘法律专业机构、风险管理机构及人员的力量，对于 A 公司现阶段的法律风险管理是一个很好的选择。
　　
　　3.加强培训，提供员工境外投资法律风险管理意识。企业员工具有防范法律风险的意识，是法律风险管理的基础，通过对员工法律风险管理管理制度、流程的培训，加强员工对法律风险的理解，使法律风险管理的意识深入每一个员工心中，提高法律风险管理的有效性。
　　
　　二、法律风险管理中应注意的要点
　　
　　（一）A 公司矿产权方面法律风险的管理
　　
　　1.加强对老挝的市场环境及法律制度的调查了解。
　　
　　由于老挝现行矿产资源管理法律的不完善，及实际操作中的不确定，投资者需要更加谨慎的对待矿业权的实际管理活动，通过加深老挝市场环境的了解、相关法律规范的学习及实际操作流程的熟悉，避免盲目行为为企业带来的不利影响。在矿产权的申请登记中，老挝有三种矿业许可权申请登记办法，虽有具体的法律规定，但企业仍应按照约定俗成的程序进行矿业权的申请登记。矿业权期限延长方面，老挝的法律并未给予明确，企业在下一步涉及到矿业权期限延长的问题时，可以通过当地的专业法律人士了解老挝专门管理机构的工作流程及操作方法。在矿业用地方面，由于主体间发送权利冲突时法律未予以规定，企业应随时注意其用地安全，并积极对其矿业用地按照老挝物权方面的法律规定进行登记备案，取得相关权力证明，以便为未来发生权力冲突是提供依据。
　　
　　2.妥善选择企业形式，降低法律风险。
　　
　　按照老挝的法律规定，矿业企业可以由国有企业、私营企业和公司三种类型构成。由于矿业投资具有的极高风险及不确定性，在 A 企业已成立独资公司进入老挝市场的情况下，建议该企业在今后的投资中选择合资的方式更能规避和转移法律风险，可以通过参股或与他人合伙注册成立公司的形式，共享收益、共担风险。但在选择老挝本地的合作对象时也要注意，根据老挝有关公司法律方面的规定，老挝的私营企业在其法律性质上属于无限责任公司，一旦选择此种类型的合作伙伴或以此种形式投资，可能会导致企业资本筹集困难、资本转让受限，让企业承担更重的风险。所以并不是每一用企业形式都适和老挝的矿产行业投资，企业投资时一定要选择适宜的企业类型进行投资。
　　
　　3.淡化外资形象，与当地政府建立良好关系。
　　
　　在 1997 年颁布实施的《老挝人民民主共和国矿产资源法》第 43 条中明确规定，矿山经营者在各个阶段的经营活动中，应同矿山所在地的地方政府保持良好关系，以获得矿山经营的各种便利条件。从这条法律条文中不难看出，中国的投资企业在老挝投资矿产资源行业时，需要同当地的地方政府建立密切的关系，当地地方政府的态度可能会影响到企业的正常经营活动，甚至影响到企业经营目的的实现。所以 A 企业在矿产企业的经营活动中，应当尽量淡化外资企业的形象，积极融入到老挝的社会及市场环境中，同甘蒙省政府建立良好的投资合作关系。同时通过同政府部门的接触，及时了解宏观政策、法律的变动，为企业及时进行风险管理提供便利。
　　
　　（二）A 公司劳动保障方面法律风险的管理
　　
　　虽然老挝在经济上较为落后，但其劳动保障制度还是非常健全的。从鼓励外国资本投资的角度，老挝给予了外国投资者土地、资金、融资等方面的便利及与其相对应的保护措施，但是为了平衡投资福利、维护本国国民的权益，在非老挝籍劳务引进及劳动保障方面，有很多限制性、保障性极强的规定。
　　
　　1.严格遵守当地劳动法律制度。
　　
　　老挝的劳动法律制度同我国相比，在制度设计上有很大的差异，对于投资企业来说，要尽量熟悉老挝劳动法律关系的特征，熟悉老挝劳动法律规定的聘用流程及劳动聘用合同应明确的权利、义务内容，重视劳动聘用合同的签订和履行。在目前我国企业投资的老挝矿业企业中存在大量使用中国籍职员的情况，包括 A 公司今年仍在国内大量招聘老挝公司的管理人员及专业技术人员。这有悖于老挝劳动法律的有关规定。虽然老挝的法律并没有明确规定哪些行业的外籍用工需要通过行政许可的方式获得，但仍建议企业尊重老挝的劳动法律规定，有利于降低投资中的劳务风险。
　　
　　另一方面来说，受限于老挝的经济发展水平，其劳动力素质与我国的相比有一定差距，且其劳动保障法律上对劳动强度有明确规定，其法律规定所能承受的劳动用工强度远远低于国内的劳动者，因此企业在老挝聘用的员工在不断加强其劳动技能培训的同时，也不能忽视其劳动法律的明确规定，以保证企业稳定的劳资关系，为企业持续健康发展提供基础。
　　
　　2.关注外籍劳务审查，优先聘用当地人员。
　　
　　老挝的外籍劳务管理规定比较严格，且限制性极强，无论在其外商投资法还是其劳动保障法中，都对限制外籍用工、保障老挝劳动力有明确规定。实践中，由于老挝的劳动力市场缺乏行之有效的监管体系，法律强制措施的缺乏，很多中国的矿业投资企业都铤而走险的违反老挝法律规定，违法超限使用中国劳工。A 公司在老挝的矿业有限公司也存在这种情况。虽然这种情况与老挝本身制度设计、执法不严有很大的关系，但是也为企业带来了巨大的风险。投资企业不仅应当尊重投资对象国法律制度设计、遵守当地法律，在追求企业投资利益的同时也应该承担投资所在国家或地区的社会责任，在投资对象国树立良好的形象。
　　
　　矿业企业在矿产普查、勘探方面对专业技术水平有极高要求，需要一定数量的专业技术人员支持，而在矿石开采、矿石加工方面则需要大量的体力劳动资源。因此企业在老挝用工时要平衡好专业技术用工和一般劳动力用工的需求，合理利用老挝的外籍劳务用工许可，尽量避免由于用工的盲目性，带来的用工法律风险。
　　
　　（三）A 公司生产管理方面法律风险的管理
　　
　　1.严格遵守相关的法律规定。
　　
　　在矿产企业生产管理方面，由于老挝的矿产资源法对矿产项目的类型作了非常细致的规定，所起企业在生产经营时，必须严格按照法律规定进行操作，根据企业获得的矿业权，进行矿产的普查、勘探、开发、加工、销售活动。A 企业在老挝获得了在甘蒙省的锡矿矿业权，企业在生产经营过程中，应该按照老挝政府的授权，遵守老挝矿产资源法的规定进行锡矿项目的生产管理，在超越矿产项目类型进行生产前，应进行项目经济技术可行性论证，获得老挝矿业权许可，再进行其它矿产项目类型的投资。
　　
　　老挝的矿产资源法规定了国家无偿收回矿产普查和勘探地区的四种情形，所以投资者必须审慎对待自己在矿山区域的各项经营管理活动。这四种情形主要是针对由于矿产企业的生产经营活动对矿区环境造成严重破坏等情形，老挝政府无偿收回矿区，矿产企业在矿产资源的开发、加工环节对环境的污染比较严重，所以企业在生产经营中要注意遵守老挝环境保护方面的法律。
　　
　　老挝的矿产资源保护法将矿产区域划分为四种，分别是可经营项目区、保护区、禁区、有害区，老挝按照这种划分进行矿产资源的分区管理。但是在具体的规定上概念模糊、划分笼统，企业面临比较大的违法可能性。建议企业加强同甘蒙省矿产资源管理部门的沟通，将双方的沟通结果以附注或备忘录的形式加以确定，并在有关部门进行备案，以降低由于老挝规定模糊给企业矿产生产开发活动带来的不确定性。
　　
　　2.重视企业安全生产，建立安全生产规范。
　　
　　由于老挝没有专门的关于矿产企业安全生产的法律规范，而矿产资源法对安全生产的规定极为简单，使得很多中国企业认为在安全生产方面有机可乘，忽略了矿山生产环节及矿产资源加工环节安全生产配套设施的建设及企业安全生产制度的制定，忽视了劳动者的基本权益。企业应该始终把安全生产及劳动者的生命健康放在首位，否则，企业在出现安全生产事故时，没有可以依据的规定，可能会承担过多的责任。
　　
　　企业安全生产的管理，特别是矿产企业安全生产的管理，更多的应该是防患于未然，企业应明确工作流程、工作规范，加强员工培训增强员工的安全意识及自我保护意识，建立重大安全生产事故应急预案，并为员工提供安全撤离设备及应急的维持生命设备等。
　　
　　（四）A 公司法律变动方面法律风险的管理
　　
　　在上文提到 A 企业即将面对的两个对企业影响较大的法律风险，一个是自然资源税的变化，一个是会对采矿政策重新调整。
　　
　　就自然资源税的调整方面，由于具体的自然资源税提高幅度、影响范围及优惠范围都未知，只能建议企业利用各种渠道加强同老挝相关部门的沟通，并且与我国的使领馆保持联系，争取使领馆的帮助，尽量及时、全面的了解老挝自然资源税制定、调整情况，及时调整企业的应税政策，避免一些不必要的损失。
　　
　　采矿政策的重新调整方面，对涉及矿产资源的协议和合同，引入“稳定条款”（stabilization clauses）最大限度的保护企业的交易安全，通过在协议或合同中设立“如果与未来法律规定不一致时，以合同约定为准”或“如果与未来法律规定不一致时，宜签约时法律规定为准”的条款，降低企业由于矿产资源法律变动带来的履约风险。同时企业也要关注采矿政策的变动情况，对于企业业已取得的矿业权是否会有影响，矿业权的登记备案方式是否会有变动。对于会在新政策中规定的禁止矿产企业未经加工出口、销售矿产产品的规定，企业应该及早确定对策以分担由此带来的成本。