公海海洋渔业资源的法律实质剖析

　　公海渔业资源是人类重要的蛋白质供给来源，20 世纪以来随着人口增长以及捕捞技术的提高，一直以来被视作“取之不尽，用之不竭”的公海渔业资源在人类无度的索取之下，资源危机呈现加剧的态势。究其根源，不外乎是源于人类无度的欲求和有限的资源这对矛盾。如何运用法律手段将人类的合理欲求限制在资源极限范围内，成为国际社会亟待破解的难题。本文以公海海洋渔业资源的法律规制为研究对象，结合资源特性对制度的法律实质展开剖析，并在此基础上希冀探求问题应对之良策。

　　1 公海渔业资源养护和利用的国际法律制度现状
　　
　　公海是指除各个国家的内水、领海，以及专属经济区之外，不受任何国家主权管控的海洋领域。20 世纪以来，在世界人口增加、捕捞技术的迅猛发展以及专属经济区制度确立等因素的影响下，公海渔业捕捞压力骤增。专属经济区制度确立前，200 海里外的捕鱼量占海洋总捕鱼量的 5%，而此后的数字增加至 8% － 10%。针对日益严峻的公海渔业资源危机，国际社会制定了一系列的法律规制措施。其中，1982 年《联合国海洋法公约》确立了公海渔业管理的基本原则和框架。之后，大量区域性以及全球性的渔业公约陆续制定生效，为公海渔业管理提供了有力的法律保障。

　　1． 1 《联合国海洋法公约》确立了公海渔业养护和利用的基本原则
　　1982 年《联合国海洋法公约》( 以下简称《公约》) 在承袭第一次海洋法公约的基础上又增加了许多渔业管理的新规定:①设立了有限制的公海自由原则。《公约》关于公海捕鱼自由的这一基本原则仍未改变，但增加了一系列限制措施。《公约》116 条、117 条规定，“对公海渔业资源的养护是各国应当履行的义务，义务履行的范围包括对本国公海捕捞业者采取的各种管理手段以及与他国合作养护公海渔业资源。”公海捕鱼自由在国际渔业公约的管控下进一步缩小，履行养护义务成为权利获取的先决条件;②产出管控成为公海渔业资源养护的主要手段。公约61 条、119 条规定“将各捕捞国的捕捞行为限定在鱼种最大可持续生产量范围内是公海渔业养护的目标原则”;③强调国际合作在养护公海渔业中的重要作用。公约反复强调各缔约国，不论在其管辖海域还是公海，都负有对海洋资源养护管理进行合作的义务。例如，公约 118 条规定“各国在开发同种或者不同种类的渔业资源过程中，应当采取合作加以养护，或者在区域渔业组织之间展开合作”。

　　1． 2 全球性和区域性渔业公约是公海渔业养护和利用的重要法律保障
　　由于《公约》关于公海资源养护和利用的原则性规定缺乏实际可操作性，鉴于此，一系列与之相配套的全球性和区域性渔业公约陆续制定生效。代表性的全球性公约有:1993 年《促进公海渔船遵守国际养护及管理措施的协定》、1995 年《关于执行〈联合国海洋法公约〉有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群规定的协定》。代表性的区域性公约有:《北太平洋溯河性种群养护公约》、《养护大西洋金枪鱼国际公约》、《印度洋金枪鱼国际公约》、《中西部太平洋高度洄游鱼类种群养护和管理公约》等。此外，大量软法性质的国际决议亦于上世纪末本世纪初陆续制定，例如 1991 年《关于禁止在公海使用大型流网的决议》，大型流网作业被全面禁止实施;1995 年《负责任渔业行为守则》，将生态系管理以及责任制捕捞等理念引入渔业管理。此外，和《负责任渔业行为守则》相配套的规范性文件，如《在延绳捕鱼中减少附带捕获海鸟国际行动计划》、《养护和管理鲨鱼国际行动计划》、《管理捕捞能力国际行动计划》、《预防、阻止和消除非法、未报告和无管制的捕捞活动国际行动计划》等亦陆续配套制定。这些文件，虽然不具有约束力，但亦是各国磋商的产物，其反映的国际共识和一般原则经过发展将来亦有可能会被纳入到国际条约中来。

　　为了落实国际公约中资源养护和利用的具体规定，全球性和区域性渔业组织也相继成立。据统计，目前区域性国际渔业组织有 44 个。其中，产出控制模式即总可捕量制度，以及在此基础上发展而来的配额制度成为各大渔业组织的主要管理手段。渔业组织在确定总可捕量、制定配额的分配标准以及协调解决各成员国间利益纷争等环节中，具有不可替代的主导作用，成为公海海渔业资源养护和利用的主要推动者。

　　2 从资源生物特性分析公海渔业国际法律制度的实质内涵
　　
　　在公海渔业资源的养护和利用领域，虽然有一定数量的国际法律规范加以规制，但是，就目前资源现状来看，并未达到人们预期的治理目标。据 2012 年粮农组织统计报告显示，过去几年公海渔业捕捞现状不容乐观，主要表现为:公海渔获量持续下降、遭过度开发种群比例上升、未充分开发种群比例下降等;特别对于那些高度洄游、跨界及全部或部分在公海捕捞的渔业资源，捕捞现状日益恶化。若不采取有效养护措施，世界可供商业捕捞的海洋渔种资源可能在 2050 年前枯竭。这不得不令我们反思现有治理措施的症结所在。究竟何种制度安排才能有效应对资源危机? 法律在遏制资源危机的过程中权利义务应当如何配置才能发挥应有之效? 这些都是我们需要思考的关键问题。带着这些疑问，下文我们试图从资源的生态特性为切入点加以分析并论证，以期探求化解之策。

　　2． 1 海洋渔业资源生物特性分析
　　
　　从环境科学的角度来看，海洋渔业资源首先是一种可再生性自然资源，只要人类的开发利用不超出资源的最大可持续生产量，就可以实现资源的永续利用。其次，资源最典型的特点是流动性和洄游性，比如幼鱼期间在一国内陆发育成长，成熟之后则会洄游至他国专属经济区或者公海生活成长。此外，渔业资源还具有生态整体性的特点，资源生长和人类生产活动以及自然环境条件的变化有着密切的联系，食物链中的任何一个环节出现问题，都会影响整个种群的生态平衡。比如赤潮、溢油事故甚至海温的微弱变化等因素都会一定程度影响种群的繁衍，导致生态失衡。

　　从经济学视角来看，海洋渔业资源具有竞争性和非排他性，无法利用明确的产权进行界定，是一种典型的公共物品。不同类型的海洋渔业资源其公共物品特性的强弱程度亦不同。一般来说，海洋渔业资源的种类可以划分为滩涂渔业、近岸渔业、外海渔业和公海渔业等类型，上述资源的公共物品特性，其强弱程度是依次递进的。

　　2． 2 资源生物特性基础上的制度安排
　　马克思曾经说过，立法者不是在创造法律，而只是表述法律。立法者以及法学家只是把客观存在的规律用法律的语言表达出来罢了。英文中“law”是“规律”和“法律”两个意思兼而有之的，“法律”和“规律”即是一体两面的统一体。也就是说，法律必须符合自然规律，才能发挥其应有治理效果，公海渔业法律亦不例外。如前文所述，公海渔业资源公共物品特性最为典型，并且具有可再生性、整体性、洄游性等特点。制度安排只有建立在符合公海渔业资源上述生物特性基础上，方能实现资源的永续利用。《公约》所确立的产出式管理原则既是对这种资源特性的一种回应。所谓产出式管控是指在科学确定鱼种总可捕量的前提下，通过一定的分配标准将捕捞指标具体分配至各捕捞个体手中，保证捕捞行为不超鱼种最大可持续生产量的管理模式。

　　实践亦证明，产出控制和渔具渔法等投入控制措施相结合的情况下，资源的养护效果最好。尤其是结合配额捕捞模式，效果更为明显。据美国国家海洋渔业局(NationalMarine Fisheries Service，NMFS)1999 年的渔业调查统计显示，捕捞配额制度推行之后，目标鱼种的最大可持续生产量呈现恢复态势。就公海渔业管理实践来看，不论是《公约》，还是其他全球和区域渔业协定，在传统投入控制的基础上实施产出控制管理，即在公海渔业资源最大可持续生产量范围内进行捕捞，成为公海渔业管理的目标和实施原则。

　　2． 3 制度安排背后的法律实质
　　全球化发展产生的全球性问题需要有效治理，而推动有效治理则依赖于良好的国际制度安排。产出控制结合投入控制的国际制度安排，即是能够有效应对公海渔业危机的科学管理机制。那么这一制度模式背后又有蕴涵何种法律特质? 从法理上来说，任何一种制度都离不开权利义务这一核心范畴的伦理审视。就海洋渔业法律制度而言，公海渔业法律关系所指向的客体是人的捕捞行为，具体表现为渔业权。从权利行使的主体来看，海洋渔业权又可以细分为内国法上的渔业权制度和国际法上的渔业权制度(本文以国际法上的渔业权制度为研究对象，排除了一国海域内养殖渔业的权利，即定置渔业权。因为海洋资源衰退的主要诱因，是由捕捞行为特别是公海捕捞所引发的，而非渔业的养殖行为)。从权利包含类型来看，渔业权应当包括捕捞权以及在捕捞权基础上设定的配额权。

　　若要进一步明晰公海渔业权的本质特性，就应弄清资源特性决定下的权利义务关系究竟是如何配置的，这是把握制度有效运行的关键。

　　2． 3． 1 从问题的本质来看，遵循不得超越总可捕量的共同义务是制度设立的前提
　　解决公海渔业问题必须把握问题的实质。其中，在总可捕量限定的范围内捕捞是所有捕捞国必须遵循的共同义务，也是设立公海渔业权制度的前提条件。我们在管理实践中必须牢牢坚守这一底线。制度所设定的权利，无论其法律特性如何归类，“公权、私权、准物权”，必须服从于总可捕量这一前提，方能发挥应有之效。超越总可捕量底线的“权利”，好比空头支票，无论支票面额如何巨大，面对无鱼可捕的海洋，支票所有人亦只能望洋兴叹。“皮之不存，毛将焉附”所表达的即是这种含义。此外，公海渔业资源是全人类共同的资源财富，利益共同体中的每一个成员都有权利从这种公共财中获得惠益。当然权利的行使必然伴随着义务的履行，对公海渔业资源的养护则是利益共同体中的每一成员应当肩负的责任和义务，而绝不是单个国家和捕捞个人自己的事情。只有每一个成员自觉遵守养护的责任和义务，严格在总可捕量限定的范围内从事捕捞，整体利益涵盖之下个体利益才能持续得到兑现。

　　2． 3． 2 海洋渔业权制度公法色彩浓厚，且权能的实现受控于自然规律
　　在不超越总可捕量共同义务基础之上建立起来的海洋渔业权制度，虽然外在特征具有物权的某些特征，比如对配额享有支配、排他的特性。但是，从权源(行政许可)、客体的共享性(公共物品)以及私权的局限性等因素来看，把渔业权等同于完全意义上的私权是有所偏失的。特别是在公海渔业资源这种特殊公共资源面前，私权的设定存在很大的局限性，主要体现在以下几个方面:首先，“趋利避害”是人之天性，经济人的理性决定了公海渔业这种公共资源的养护必须在强化管理之下才能取得实效，而非个人的自觉;其次，资源的洄游性以及所具有的生态整体性特点亦决定了个人或者单个国家难以肩负起公海渔业可持续利用的管理职能。

　　此外，渔业权能的实现亦牢牢受控于自然规律之下。公海渔业作为一种人类共享资源，捕捞的权利是一种人类共同享有的权利，没有获得捕捞配额并不意味着捕捞权的丧失。反过来看，即使经过许可获得捕捞权，如果没有遵守渔业公约并履行相应的养护义务亦不能获取捕捞配额。就算获得配额权，如果超越资源极限进行捕捞，权利的持续实现亦得不到保证，用一句话概括，即“即捕鱼权系人定的，然可捕量则是天定的，即生态规律所决定的”。任何人定规则在自然规律面前所能做的只能是服从抑或适应，不能违背。否则，面对的必然是自然规律的严惩。这也是包括渔业问题在内的各类环境资源危机产生的主要根源，值得人类反思。

　　2． 3． 3 从制度整体看，渔业危机的应对是一个基于不同产权实施模式的综合管理问题
　　本文认为解决“公地悲剧”的手段必然需要依靠财产权制度———不仅仅是私人财产权，还包括公共财产权，共有财产权、混合财产权等等，公海渔业问题亦不例外。正如有学者所提及的那样“所有适用于环境保护的方法最终都建立在财产权的基础上。即便是环境管制也是一种基于财产权的环境保护方法。管制给使用环境物品的人施加了一种私人义务，在这个过程中，必然会伴随着创造一种执行管制措施的公共权利。因此，环境保护中的选择并非是否要适用基于财产权的方法，而是在各种不同的情形下适用哪种基于财产权的方法”。

　　因此，解决公海渔业资源的公地悲剧问题，应针对全球性和区域性渔业组织、国家以及渔民个人等不同主体适用多种产权模式。诺奖获得者埃莉诺·奥斯特罗姆女士在经过缜密的经济分析之后，亦主张在海洋渔业治理领域推行多中心治理的模式，即实施公共产权之下的自我组织与管理模式。比如，在以社区为单位的渔业管理实践中，渔业政策的制定即改变以往的“自上而下”生成模式，而是由社区、渔民以及利益相关者共同参与到制定过程中来，共同分享资源养护和利用领域的权利，并承担与之权利相应的义务和责任。此种治理思想诱导下，渔民遵守和维护管理制度的自觉性得到加强，形成了一种自我监督机制，从而使制度的整体实施效率大幅提高。不过，奥氏同时亦强调多中心治理亦离不开政府管制的主导作用，因为海洋渔业资源治理过程中的关键环节，即有限准入政策的制定和落实离不开政府的推动。

　　综上，从制度的实质来看，公海渔业法律的制定和适用必须把握前文述及的两点原则:一是，遵循不得超越总可捕量捕捞的共同义务;二是，运用综合手段，包括不同类型的财产权制度在内的手段措施对公海渔业进行管理。上述理念是化解危机，实现公海渔业资源可持续利用的基本思路。

　　3 从制度实质看制度的完善
　　
　　通过前文对制度实质的剖析，所阐明的道理只有一个，即不论法律采取何种管制手段，只有牢牢将人类捕捞行为有效限定在资源捕捞极限范围内，才能实现资源的永续利用。当前公海渔业危机日益加深，主要症结即植根于各捕捞国对公海渔业资源共同养护义务的规避，捕捞力度超出了资源的承载力所致。欲解决这一难题，作者认为应重点围绕以下几个方面展开。

　　3． 1 科学确定总可捕量
　　科学确定公海鱼种资源的总可捕量是关系产出控制制度能否取得实效的首要因素。总可捕量的设定如若高于资源的最大可持续生产量，不仅起不到应有的养护效果，甚至会进一步加剧资源的恶化;相反，如果总可捕量的设定低于资源的最大可持续生产量，则会出现经济效益受损和一定程度的资源浪费现象。目前，公海渔业管理实践中，国际渔业组织和旗船国在选择评估鱼种、资料搜集以及确立总可捕量等环节中，是主要的制度实施者。

　　《负责任渔业行为守则》即要求旗船国应按照相关国际标准和方法，及时、可靠以及全面的搜集评估数据和资料，并保证对数据统计的准确性。

　　为确保各船旗国及时有效的反馈真实的评估数据，全球和区域组织应确立具有法律效力的工作机制，保证成员国按照要求报送科学的统计数据，具体应包括的步骤和方式如下:第一，日志格式应标准化(单独的渔获量、努力量和生物数据表格)，确保获取完整、准确且详尽的捕捞历史记录;第二，应建立国际观察员培训计划，随船出海的观察员只有训练有素，方能保证所搜集渔业资料的可靠性。观察员应记录渔船位置、捕捞品种、数量，保证渔业资料的真实完整性;第三，应安装渔船监测系统，实时监测渔船的公海捕捞行为;第四，建立一套囊括渔业生物数据及渔业发展所涉不同层级的数据搜集系统，包括目标商业物种及副渔获物渔获量、丢弃物及底栖无脊椎物种(珊瑚虫、海绵体，等)渔获量、环境变量(海底温度等)数据，以对深海渔业生态系统进行全面评估。

　　3． 2 严格落实有限准入
　　在公共财产权的实施过程中，有限准入制度是将人类的欲求合理限定在资源极限边界范围内的先决条件。落实有限准入制度，离不开来自国际渔业组织和旗船国公权力的管制。实践中，主要通过行政许可的方式来落实有限准入制度。许可证制度对入渔者资格、配额的确认、渔船以及渔具的规格型号均明确予以规定，是控制捕捞努力量的最佳手段。在公海渔业资源的养护和利用过程中，严控入渔准入是维系公海管理能否取得实效的关键。《关于执行 1982 年 12 月 10 日《联合国海洋法公约》有关养护和管理跨界鱼类种群和高度洄游鱼类种群的规定的协定》18条即规定“捕捞国应根据全球和区域渔业协定规定的相关要求，通过采取捕捞许可证照及批准书等方式对公海船只进行管制;”“船只未经批准许可，禁止公海捕捞。禁止船只超越许可规定的条件和范围进行公海捕捞”。当然，许可证制度只是落实有限准入的一种，而非唯一。实践中还应结合其他准入制度加以管理，比如禁渔期、禁渔区、自然保护区等手段。

　　3． 3 完善公平的分配机制
　　从本质上来看公海渔业国际法律的目标价值定位有二，一是“定纷止争”，二是“可持续利用”。而公海渔业资源养护的难点在于分配问题，只有制定公平合理的分配标准，才能有效实现“定纷止争”的目标诉求。在分配问题上，《联合国海洋法公约》规定的内容十分有限，只是规定“要确保养护措施不能在形式上或者实际实施中对他国渔民存在歧视”。尽管区域渔业组织在分配领域已经形成了自己的一套分配模式，但是受强势集团利益支配的影响，现实中发达渔业国和落后国家在配额的分配环节中还存在诸多不公平之处。

　　本文认为，制定公平合理的分配标准十分必要。而资源的公共物品特性则决定了必须综合考虑多种因素科学加以制定。首先，应坚持“共同有区别”责任原则。发展中国家受经济以及科技水平等因素的制约，本国对资源的依赖程度较高，为了帮助落后国家解除贫困、提高其人民生活的水平，发展中国家和发达国家在配额的发放上应当有所区别。只有在共同有区别责任原则基础上设置有区别的分配标准，才能提高各捕捞实体对资源养护的积极性，实现实质上的分配平等;其次，养护义务的履行是获取捕捞权利的前提。义务履行如果没有相应的权利作保障，便不能有效调动公海捕捞国履行养护义务的积极性。因此建立一套有效的义务履行评价机制至关重要，应秉持“义务履行多少来称量权利获得”的公平分配理念加以制定。例如，在资源评估环节，如果公海捕捞国积极提供科学的捕捞数据和相关资料，应当作为配额发放的重要参考标准予以考虑;最后，必须在尊重历史性权利的基础上分配捕捞配额。历史性的权利包括既有的渔获努力量、渔获历史实绩等因素。只有在把握历史全局观的基础上，加以分配才能实现真正意义上的平等。

　　3． 4 强化公海捕捞监管
　　制度的成功实施离不开有效地监管。完善的监管制度是实现海洋渔业资源可持续利用的根本保障。实践过程中，公海渔业的监管是整个制度最为脆弱的环节，为了规范公海捕捞秩序，打击 IUU 捕捞行为，《渔船协定》第 3条规定“旗船国应确保每艘有权悬挂本国旗帜的渔船向其提供捕捞作业区域、渔获量以及上岸量等相关捕捞资料，以方便该缔约方按照本协定履行其义务”。《负责任守则》第7 条亦规定:“各捕捞国应严格按照本国法律落实公海渔业监测、管制和执法等措施，酌情考虑实施观察员计划、检查计划和船只监测系统等手段”。《IUU 行动计划》则整篇对公海各类非法捕捞行为加以全面规制。在具体的监管实践中，成员国之间达成的公海联合执法机制亦一定程度上打击了各类公海非法捕捞行为，强化了公海渔业资源的监管力度。

　　尽管国际社会在公海的监管力度有所强化，但是由于受经济利益的驱使以及公海自然特性等因素的影响，IUU捕捞情形依然严峻。下一步，公海渔业监管的重点应当继续强化全球性渔业组织和区域间渔业组织的宏观管理，具体措施包括:科学制定公海渔业资源养护和管理标准、进一步细化公海捕捞的监管措施，如在成员国间推行船只监测系统(VMS，Vessel Monitoring Systems)、实施国际观察员计划以及加强海上联合执法合作的力度等等。各捕捞成员国则应进一步落实国际渔业组织的管理规定，加强对本国渔船在公海捕捞的全过程监管，比如，捕捞阶段应落实捕捞许可、填写捕捞日志、安装 VMS 系统或者推行观察员制度;上岸后对渔获物装卸以及交易进行登记，严禁无证采购渔获;捕捞全程的各类资料，如捕捞日志、冷藏记录，甚至交易的发票等，都应及时整理归档，以供日后检查核实。只有国际渔业组织和旗船国政府全方位的共同监管模式，才能保证公海渔业资源的可持续利用。

　　4 结 语
　　
　　公海渔业资源的养护和利用是一项复杂的系统性工程，仅仅依靠法律手段难以实现资源的可持续利用。因此，问题的解决离不开多元主体的共同参与和多种手段保障实施。只有在投入控制、产出控制、海洋自然保护区、增殖放流、经济激励措施以及建立完善的渔民社区保障机制等多种手段的全力配合下，才能有效化解渔业危机。