2012美国BIT范本的新变化及其与我国法律的冲突

　　一 引论

　　双边投资协定 ( Bilateral Investment Treaty，以下简称BIT) 是两国之间签订的以保护和促进国际投资为目的的专门性条约，是调整国际投资关系最重要的法律形式。随着经济全球化进程的不断深入，国际投资流量的稳步增长，近年来国际投资活动日渐频繁，这一现状对国际投资法制环境提出了新的要求。在目前国际社会尚未能建立起一个完善统一的多边投资法律制度的形势下，BIT 以及自由贸易协定( 以下简称 FTA) 中的投资章节和投资条款成为国际投资法制发展的主旋律。中美两国于 2008 年 6 月正式宣布启动中美 BIT 谈判，期间因为美国要重新修订其 BIT 范本，谈判一直被搁置。经过了持续三年的审查，美国政府于 2012 年 4月 20 日公布了修订后的文本，即美国 2012 年 BIT 范本( 2012U． S． Model BIT，以下简称“2012 范本”) 。2012 年 5月在第四轮中美战略与经济对话( 以下简称 S＆ED) 中，中美两国重启 BIT 谈判。2013 年 7 月，两国确定以“准入前国民待遇”和“负面清单”管理模式为基础后，谈判进入实质阶段。如今，中美 BIT 谈判即将完成文本谈判，启动“负面清单”谈判。这一重大进展，成为今年 7 月 9 日开幕的第六轮S＆ED 的亮点。①7 月 28 日至 8 月 1 日，中美将在华盛顿举行第 14 轮谈判，双方将加快谈判进程，争取早日达成一个平衡、共赢、高水平的协定。“2012 范本”是美国贸易代表办公室在美国 2004 年 BIT范本( 以下简称“2004 范本”) 基础上修订的，目的是为了进一步改善缔约国投资环境，保护美国投资者在海外的利益。

　　从美国晚近以来的 BIT 实践上看，美国与其他国家签订的BIT 具体内容，一般与其范本的内容相一致。因此研究分析“2012 范本”的具体内容，不仅有助于我们了解美国在谈判中的利益诉求，探究其与中国立场可能存在的分歧，而且有利于我们在实质谈判阶段，将这些分歧作为中美两国谈判过程中的重点，了解我们的差距，研究应对的策略。

　　二 “2012 范本”中的主要变化及分析

　　“2012 范本”是美国官方咨询委员会在收集各种信息的基础上制定的。该咨询委员会于 2009 年 6 月应美国国务院和贸易代表办公室( USTＲ) 的要求成立，于 2009 年 9 月向美国国务院提交了修改意见报告②，如前所述，这份报告经过三年多的审查最终被通过。美国在修订“2012 范本”的过程中，出现了一些呼声很高的建议，例如将征收的范围限于直接征收、将公平公正待遇的范围限于“Glamis Gold Ltd． 诉美国案”③所述的范围、限制最惠国待遇的扩大适用、将国民待遇限制适用于主要为歧视目的而采取的规制措施等，然而在“2012 范本”最终出台时这些建议并没有被采纳。对此前“2004 范本”中争议很大的仲裁条款也没有变化。① 那么，“2012 范本”及其修改的条款中，哪些是我们能够接受的，哪些是与我们目前实际情况不一致的，笔者将在下文中逐个讨论。

　　( 一) 透明度条款提出了更高要求

　　“2012 范本”的透明度条款拓宽了“2004 范本”里透明度的概念，要求东道国应尽可能提前公布拟颁布的法律文件，包括法律、法规、程序和普遍适用的行政裁定，以便利益关系人和缔约方能有合理的机会发表意见。这一规定试图保证投资者实际参与到法律制定过程这一有限的权利，当然也包括通知和听证会这些正当程序。其具体内容为: ( 1) 规定东道国拟颁布的法规必须公布于“单一的全国性发行的期刊”上; ( 2) 东道国拟颁布的法规最少的公布时间为60 天，在此期间东道国为公众对其评论提供便利条件; ( 3) 要求东道国解释其制定法规的目的与理由，让公众对其发表看法，并在颁布最终的法规时，在其政府期刊或网站上对相关法规的修改加以说明。

　　我国 2002 年 1 月 1 日施行的《行政法规制定程序条例》和《规章制定程序条例》对我国的行政法规和部门规章的制定程序进行了规定。二者均笼统地提到了: “起草相关规范性法律文件应当广泛听取有关机关、组织和公民的意见。听取意见可以采取召开座谈会、论证会、听证会等多种形式”②，但对征集意见的方式和征集意见的最少时间均无具体规定，也没有对公众的主要评论进行解释说明的要求。此外，我国相关法规规定只有在行政法规和规章的送审稿涉及公民、法人或者其他组织切身利益，并有重大意见分歧时，才必须向社会公布征求意见。可以说我国关于行政法规和规章的制定过程中有关公众参与的法规是笼统的、具有任意性的，但是这与 2012 范本中的相关要求并不冲突。

　　“2012 范本”透明度条款中还增加了有关标准制定的规定，要求缔约一方在其中央政府机构标准制定或技术法规制定过程中允许另一缔约方的个人参与，并建议在参与条件方面给其国民待遇，但卫生与植物卫生措施和公共采购除外。

　　我国 1990 年 4 月 6 日实施的《标准化法实施条例》第 19． 2条规定: “制定国家标准、行业标准和地方标准的部门应当组织由用户、生产单位、行业协会、科学技术研究机构、学术团体及有关部门的专家组成标准化技术委员会，负责标准草拟和参加标准草案的技术审查工作。未组成标准化技术委员会的，可以由标准化技术归口单位负责标准草拟和参加标准草案的技术审查工作。”其中的“生产单位”、“科学技术研究机构”、“学术团体”并没有对国籍提出要求，可以说我国目前的有关标准制定的法律规定为缔约方的参与提供了通道。因此，这一新增的条款对我国没有实际影响。

　　( 二) 投资与劳工条款强化了其保护力度

　　在投资与劳工条款中，“2012 范本”做了大面积的修改，其修改的指导思想就是提高缔约各方的劳工保护义务，防止缔约方利用较低的劳工待遇标准来吸引外资。这一改变主要针对以劳动密集型产业为主导的发展中国家。其具体修改的内容为: ( 1) “2012 范本”规定协定不会影响缔约双方作为在国际劳工组织( International Labour Organization，ILO) 成员的义务，以及缔约双方在《国际劳工组织的基本原则和权利宣言及后续工作》项下的承诺: 即结社自由和有效承认集体谈判权利; 消除一切形式的强迫和强制劳动; 有效废除童工; 消除就业与职业歧视。( 2) “2012 范本”要求缔约各方要确保国内劳工立法的有效执行，强化其保护力度，增加了缔约方对于劳工保护的义务，特别强调了缔约方不得为吸引外资而豁免或降低劳工法律的要求。( 3) “2012 范本”对“劳动法”重新做了定义，扩大了劳动法所指的对象范围。增加的内容有以下三点: 对集体谈判权的有效承认; 有效地废除童工; 消除关于雇佣与职业的歧视。( 4) 新的范本将原第一款中的有关磋商机制的规定进行了修改并单独列为一款，规定缔约一方应当在收到另一缔约方磋商请求后 30 天内对磋商请求做出回应，缔约各方应进行磋商，并努力达成一个双方满意的解决方案。此外，还有保证公众参与机会的规定。

　　我国晚近以来的 BIT 实践中，几乎从未将劳工问题纳入双边投资协定。中国仅在“中国 － 文莱 BIT”的序言中出现了“人力资源发展重要性”这样的字样。我国晚近的 BIT 实践中也从未对确保劳动法有效执行和建立磋商机制做出具体规定。截至 2013 年中国已经批准的 ILO 公约有 25 个，在ILO 项下的 8 个核心公约③中，中国已经批准了 4 个。但是，中国并未批准的 4 个公约中涉及的禁止强迫劳动、结社自由、自由组织工会和集体谈判权这四项权利，在美国“2012范本”第 13．3 条中有表述。这将是中美双边投资协定谈判过程中的一个难点。

　　( 三) 金融服务条款更多是完善和细化原规则

　　“2012 范本”定义的“金融服务”与《服务贸易总协定》　( GATS) 下《金融服务附件》( FSA) 第 5． 1 条的定义相一致，即“一成员方金融服务提供者提供的任何金融性质的服务”，具体包括: 保险和与保险相关的业务; 银行和其他金融服务( 保险除外) 。相比之下，我国目前关于金融服务的分类有不少与之不一致的地方。

　　“2004 范本”第 20． 1 条源于《金融服务附件》的中心条款“审慎例外”( Prudential Carve － Out) 条款①，它也是 GATS在金融服务领域的最重要的例外，并且在 GATS 体制下，审慎措施也是可以诉诸仲裁的。对比“2004 范本”，“2012 范本”将缔约方“维持支付与清算体系的安全性、金融和业务的一体性”也纳入到审慎监管原因中。另外，“2012 范本”对“仲裁前置程序”即先解决“措施”是否属于“审慎措施”的规定有所补充。包括: ( 1) 规定若缔约双方的金融主管机关没有就被诉东道国有关措施是否可以或者多大程度上可以援引“审慎例外”作为有效抗辩做出联合决定，仲裁庭不得就这一事实就“审慎例外”的适用做出推定。这一规定避免了仲裁庭在金融审慎监管争议案件方面管辖权的扩大; ( 2) 对仲裁庭成员的任职条件提出了更高要求，要求考虑备选仲裁员在案件所涉金融服务的特定领域也要有知识和经验，而“2004 范本”则只要求备选仲裁员具有金融服务方面的知识即可; ( 3) 新增了一项规定，东道国在缔约双方适格的金融主管机关收到要求做出联合决定的书面请求的 120 天期限截止后的 30 天内，或者在 120 天期限截止时仍未组成仲裁庭，则在仲裁庭组成后的 30 天内，仲裁庭应优先处理并决定金融主管机关遗留下来未处理的问题，然后再认定投资者的诉求、也就是东道国援引“审慎例外”作为抗辩的事由。这项规定赋予了仲裁庭在特定条件下，审查有关金融监管方面实体性事项的权力，之前这一权力只由双方的监管机构享有，可以说仲裁庭的权力进一步扩大了。

　　鉴于审慎措施是一国主权范围内的权利，其本质决定了采取措施的一方对于审慎措施拥有进行解释的权利，为了平衡东道国与投资者之间的利益，对于审慎措施的透明度要求，就显得尤为重要。［1］“2012 范本”对金融审慎措施立法的透明度提出了更高的标准，要求缔约国政府应提前公布拟颁布的法规及其制定的目的; 为利益相关人就拟颁布的法规发表意见提供合理的机会; 在该法规实施时，以书面形式处理从利益相关人收集到的重大实质性意见。

　　最后，“2012 范本”强调了东道国采取金融审慎措施的权力，规定条约不得被解释为妨碍缔约方行使监管权; 同时也对东道国提出了要求，即东道国的监管不应当是“武断的和具有歧视性质的”。

　　“2012 范本”中金融服务条款的修改范围虽广泛，但变化的地方大多集中在仲裁庭方面，没有对缔约方在施行金融监管时的具体措施提出硬性的限制性要求。笔者认为，金融服务具有不对称信息的道德的风险性、政治的敏感性、经济战略的重要性以及金融危机的传染性，在这些特性的综合作用下，极易诱发金融风险，导致世界性金融危机。审慎例外是维护社会稳定的重要手段，为避免出现更大的社会动荡风险，将金融审慎措施视作一种特殊手段有别于一般征收措施是非常必要的。

　　( 四) 环境与投资条款强调了缔约方的环境监管责任

　　在环境与投资条款方面，“2012 范本”在序言对环境的提及、关于环境保护的例外条款、以“专家报告”的形式来解释环境问题等的内容，与“2004 范本”相比，并没有发生变化; 但在“2004 范本”的基础上有三处新增内容，强化了缔约方的环境监管责任: ( 1) 强调了缔约国国内环境法律和政策以及缔约方共同参与的多边环境协定的重要性; ( 2) 不得“放弃或减损”国内法的新义务，规定缔约双方“应当保证”( shall ensure) 不得为鼓励投资而放弃或减损其国内环境法律的要求; 而“2004 范本”使用的是“努力保证”( shall striveto ensure) 这个词，不具有强制性。( 3) 有效实施其国内法的新义务，即不得为了鼓励投资而放弃有效地实施国内环境法规。该条款借鉴了 NAFTA 第 1． 114 条“污染避难所”条款，只是在措辞上有所不同，其核心是投资者从环境管理角度选择廉价而有效率的投资，通过比较优势获取最大利润。［2］( 4) 明确承认了缔约双方在处理环保事项上和资源分配的决策方面的自由裁量权; 缔约各方有权采取合理的环境措施来限制外国投资，但以不违反其他规定为限。( 5) 界定了“环境法”的范围，包括: 对环境污染物的释放、排除或排放的阻止、减轻或控制; 对危害环境或有毒的化学品、物质、材料和废弃物以及与此有关的信息宣传的控制; 对野生动植物种群的保护( 包括对濒危物种和它们的栖息地，特别是自然保护区的保护) 。但不包括直接与工人安全或健康相关的法律法规。( 6) 加强了磋商程序，一方面磋商适用的范围相对更广，另一方面加强了磋商的时间限制，规定另一方应在收到有关磋商的书面请求之日起30 日内做出回应，之后缔约双方应努力达成彼此满意的结果。最后，新范本规定要为因环保问题产生的事项提供公众参与的机会。

　　总之，“2012 范本”中关于环境保护的条款数目更多，内容更加详细，环境监管要求也更高。这也符合环境保护条款在投资协定中从无到有、从少到多、从抽象到具体的演化过程。

　　( 五) BIT 的适用范围明确了领土及其海洋部分的含义

　　1． 在空间范围上，“2012 范本”明确了领海以及领海之外根据习惯国际法可行使主权或管辖权的任何区域。② 这就将近海石油、天然气、渔场的投资都纳入 BIT 的范围，同时缔约国在毗邻区和专属经济区实施的管理行为也会被纳入BIT 的规制中。

　　2． 在主体范围上，“2012 范本”适用于经东道国“政府授权”( delegated governmental authority) 行使政府职能的国有企业( State － Owned Enterprises，简称“SOEs”) 或其他个人，以及东道国的政治分支。与“2004 范本”不同的是，“2012范本”通过脚注( 即第 2． 2 条脚注 8) 的形式明确了“政府授权”的含义，为政府权力何时被“授予”提供了更广泛的定义，通过列举的形式使得“授权”的含义更加具体和清晰。例如新范本这样表述: “被授予的政府权力包括立法授权、政府命令、指令或者其他转移政府权力的形式授予国有企业或者其他个人的权力，或者委托国有企业或者其他个人行使的政府权力。”“2012 范本”中关于国有企业和“授权”一词的解释的新变化，是专门针对所谓的国家主导型经济体( State － led Economies) 制定的条款。国家主导型经济体是指那些在很大程度上以国有企业以及其他有国家影响和控制力的机制为基础组织经济活动的国家。这使得我国的一些国企有可能被纳入 BIT 的规制的主体范围内。但是，笔者认为，在国家责任归责原则方面，新范本更加强调实质上的政府权力的授予和行使，而不单纯取决于依据行使权力的实体为国有企业、垄断性行业或者机构来认定的倾向。事实上，国有企业本身在行使非政府职权或从事市场竞争行为时，是作为一个投资者的主体，与一般的私营企业并无二致。

　　正如在“UPS vs． Canada 案”①中，仲裁庭认为，加拿大邮政公司做出的关于许可 Purolator 公司和其非垄断性的快递服务公司利用其基础设施的决定行为并不构成在 NAFTA 第1502( 3) ( a) 条和 NAFTA 第 1503( 2) 条以及《国家不法行为草案》第 5 条项下的“政府权力”的行使。加拿大邮政公司的这些行为应被视为商业行为。再如，在“中美双反措施案”中，WTO 上诉机构推翻了专家组报告中关于“公共机构”的认定，支持中国关于公共机构和双重救济的主张②。

　　三 “2012 范本”与我国国内政策的重要分歧

　　美国的BIT 范本不仅起点高，而且内容丰富，坚持其一贯对投资的高标准保护，在国际投资法的领域有着重大的影响。美国在对外签订 BIT 时是以其范本作为基础的，这在中美 BIT 谈判上也不例外。尽管“2012 范本”中的很多要求不符合中国目前的发展现状，但是，中美双方正努力减少分歧，共同致力于推进这一包括非歧视、公平、开放、透明等要素的高水平协定的谈判。③ 笔者认为在 BIT 文本谈判过程中，负面清单出价问题、金融开放与限制资本自由转移问题，以及国有企业改革和竞争政策问题上，两国均有较大分歧。

　　( 一) 负面清单问题

　　“负面清单”是国际上重要的投资准入制度，目前国际上有70 多个国家采用“准入前国民待遇和负面清单”管理模式。具体来说，就是政府以清单的方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务，清单之外的，各类市场主体皆可依法平等进入。“负面清单”模式敏感地触及东道国的经济体制。

　　“负面清单”模式是对政府审批经济制度的挑战。负面清单的意义一方面在于激发市场活力，更重要的正是接轨国际的战略考虑。中加 BIT 回避了“负面清单”模式，尽管加拿大也是该模式的奉行者，但在准入前国民待遇问题上，笼统地采取了“留权在手”政策和“维持现状( stand still) 不再加严”的表述。④2012 年 7 月 8 日，中国政府网发布《国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见》( 以下简称《意见》) ，其中包括放宽市场准入、强化市场行为监管、夯实监管信用基础等 9 大项、33 个小项的内容。《意见》明确指出，制定市场准入负面清单，国务院以清单方式明确列出禁止和限制投资经营的行业、领域、业务等，清单以外的，各类市场主体皆可依法平等进入; 地方政府需进行个别调整的，由省级政府报经国务院批准。目前作为“负面清单”探索的上海自贸园区负面清单就已经出台了 2013 版和 2014 版。与2013 版相比，2014 版的特别措施从 190 项变成了 139 项，减少了 51 项，调整率达到 26． 8%。伴随着第六轮 S＆ED 的召开，美方关注的焦点之一在于中国能在多大程度上开放那些目前对美国封闭的产业，厘清负面清单对中国而言有不小的难度。

　　( 二) 金融开放与限制资本自由

　　金融服务条款中的“审慎例外”作为 BIT 和 FTA 中的一项重要例外，旨在平衡东道国和投资者利益。鉴于中加 BIT第 33．3 条已经规定了“审慎例外”，中美双方在 BIT 谈判中就该条款可能存在的分歧应该只是具体内容和限制问题。

　　“2012 范本”原则上规定，“资本转移”措施不能作为“审慎例外”的内容，也就是说公共机构的措施不能影响第 7 条( 资本转移) 的义务; 但是也有例外，即不适用于发行、交易证券、期权或金融衍生产品，还有就是为协助法律执行或金融管理当局的需要，对金融或资本移动记录，当事方可以在公平、非歧视和善意地适用相关法律的情况下限制转移。

　　事实上，为防止金融秩序失衡，各国多少都会对外汇体系进行必要的管制，而不可能完全放任自流。无论发展中国家还是发达国家，对资本项下的跨境流转也多有限制，即使是资本账户完全开放的美国也不例外。正是这种最大程度上保护投资者的资金转移自由和东道国维护金融秩序的需要之间的矛盾，使得转移条款成为投资协定谈判中最难达成的条款之一。“2012 范本”第 7 条( 资本转移) 基于“2004 范本”对投资自由转移提出了相当高的要求。首先是东道国承诺保障投资者的转移权利，即资本的汇兑和跨境流转; 其次是东道国对转移承诺的例外规则。根据中芬 BIT、中德BIT、中国—东盟自贸区投资协议、中日韩投资协定等实践，中国接受美国 2012 范本中关于以自由、不迟延的方式转移，以及按照转移当日外汇市场现行汇率兑换成可自由兑换货币这些条款是可行的。中美之间的差异在于资本账户的开放问题和汇率问题。

　　中国目前并不是资本项目可兑换的国家。我国人民币可兑换的战略目标早已提出多年，而且资本项下开放一直在推进中。按照十八届三中全会设定的改革议程，中国将继续推进汇率市场化改革，在条件允许时减少外汇干预，增强汇率灵活性。这也是中国在第六轮 S＆ED 框架下做出的承诺。①央行研究局首席经济学家马骏曾表示，人民币已经接近均衡水平，双向波动是大方向，今后汇率弹性会继续加大，其重要目的是为今后资本项开放情况下管理过度的资本流动建立一个机制。② 因为如果没有足够的汇率弹性，在内外利差比较大的情况下非常容易导致套利资金的流入和流出。

　　至于东道国对转移承诺的例外规则，“2012 范本”规定缔约方可以在五种情形下通过公正、无歧视和诚信适用法律的方式阻止转移: ( 1) 破产、倒闭，或对债权人权利的保护;( 2) 发行、交易或买卖证券、期货、特权或其他衍生品; ( 3) 刑事犯罪或违法; ( 4) 货币或其他金融工具转移的申报; ( 5) 确保司法程序中判决的执行。中加 BIT③ 与之相似，所以这款规定是可以接受的。

　　2009 年针对国际金融危机后世界经济格局的变化和美国对外投资政策的调整，美国国务院和 USTＲ 委托国际经济政策委员会( ACIEP) 针对“2004 范本”进行审议所提交的最终报告中提到，在“转移条款”方面，鉴于金融危机对世界各国国际收支的影响，应当在自由转移政策中考虑加入国际收支危机的例外措施。［4］中加 BIT 第 12． 4 条对此做出了详细的规定。但是，“2012 范本”第 7 条转移中没有增加这项例外。有学者据此认为，当我国因境外短期投机资本而造成国际收支不平衡时，可以援用“2012 范本”第 18 条重大例外和第 20 条金融服务条款。例如，第 18．1 条规定: “本条约不得阻止缔约各方采取其认为必要的措施保护其重大安全利益”，以及前文提及的第 20 条规定: “本条约的任何条款都不得阻止一方出于审慎原因而采取或维持有关金融服务的措施……或者是确保金融系统完整或稳定的措施。”笔者认为，这两处条款能否被解释为实行资本控制的理由还有待商讨，需要中美双方在谈判中加以明确。即使这两项条款可以被解释为缔约方实行资本控制的理由，并被双方所确认，也并非完全是对我国有利的结果。应当注意的是我国长期持有大量的美国国债，美国财政部公布截至 2013 年 3 月底我国持有美国国债总计 12 505 亿元④，如果我国在签订 BIT 时要求美方同意我国援引以上条款来限制资本流动，那么当我国需要抛售美国国债时，美方同样可以援引以上条款来限制我国的抛售行为。

　　四 中国之应对建议

　　( 一) 国有企业改革及竞争中立

　　中国的国有经济在国民经济中占有很大的比重，随着“走出去”战略的实施，我国作为第二大经济体对外直接投资额逐年增加，而国有企业是中国对外直接投资的主力军。美国作为世界第一大经济体，中国国有企业在美国的直接投资也占了很大的比重。“2012 范本”针对国有企业适用条款的修订，体现了美国对中国国有企业是否行使政府职权的关注。他们认为中国的国有企业与政府有着千丝万缕的联系，他们甚至担心国有企业是政府派到他们国家的“特洛伊木马”。［5］特别是针对国家石油公司等能源行业的国有企业，美国其中一个最重要的顾虑就是这些企业的投资旨在促进地缘政治利益，而非商业利益，会让市场利益屈服于政治利益之下。正如经合组织( OECD) 所解释的那样: 政府从事商业活动时，他们要考虑到其设计的治理结构，对于广泛的社会压力要负责任。出于这个原因，各国政府在做出只追求“商业化”目标的可信的承诺时可能会遭遇一些困难，因为政府存在的理由包括对政治压力的敏感和追求非商业化的目标。［6］基于这个原因，“2012 范本”对于中国的国有企业尤其是处于垄断行业的国有企业提出更高的要求。

　　我国的国有企业是我国国民经济的有力支柱，其在国际投资竞争当中往往依靠我国政府赋予的政府职能以及国家内部的政策优势，而展现出强大的竞争力。但是，缺乏合理科学的现代企业机制，是我国国有企业的通病。同样，在国际投资活动中，国有企业在机制上存在的不足也显露出来:

　　管理层面，行政色彩浓厚，类似政府部门活动的审批环节重重，影响投资的积极性; 决策层面，存在缺少有效、合理论证调研等问题，使得国有企业的决策滞后、决策失误现象始终存在。另外，由于垄断权由整个企业享有，企业高层有可能明目张胆地滥用垄断地位为个人牟利，最近因为贪腐而落马的一批央企高管，几乎都是垄断性行业企业的高管。

　　中共十八届三中全会为中国国企改革提供了一条渐进式的改革新思路，即未来要积极发展混合所有制经济，国有资本、集体资本、非公有资本等交叉持股、相互融合。国有资本投资项目允许非国有资本参股，允许混合所有制经济实行企业员工持股。要组建若干国有资本运营公司，支持有条件的国有企业改组为国有资本投资公司。在第六轮 S＆ED 中，中方已承诺将进一步深化国有企业( 包括国家出资企业) 改革，完善并规范现代公司法人治理结构，合理增加国有企业管理人员市场化选聘比例。在混合所有制企业中，依照《公司法》和公司治理原则，健全董事会人选提名和遴选程序。中美双方将就国有企业完善现代企业制度和公司法人治理结构问题，建立交流沟通机制。

　　虽然“2012 范本”中无专门的关于竞争政策的条款，但是在美国近年签订的 BIT 和 FTA 中都有关于竞争中立的专门规定，如美澳 FTA、美韩 FTA，还有正在谈判的跨太平洋经济伙伴关系协定( TPP) 。可见，美国急于通过确立新的游戏规则，来避免中国等国家利用各种刺激手段使竞争力向国有企业倾斜，以实现美国的竞争政策多边化并适用于解决在中国国内的投资争端，同时更新经合组织现有的国企公司治理指导原则①。美国这一观点也体现在其利用 WTO 争端解决机制的实践中。例如，我国新华通讯社( 以下简称新华社)曾在 2006 年 9 月 10 日发布《外国通讯社在中国境内发布新闻信息管理办法》( 以下简称“2006 年管理办法”) ，规定外国通讯社在中国境内发布新闻信息，应当经新华社批准，并由新华社指定的机构代理，外国通讯社不得在中国境内直接发展新闻信息用户。新华社是中国的国家通讯社，是国务院直属事业单位，虽然并非国有企业，但是其直属的企业如新华社投资控股有限公司、中国国际文化影像传播有限公司、新华网股份有限公司等属于国有企业。在“美、欧、加诉中国金融信息案”( DS372、DS373、DS378) 中，美国、欧盟和加拿大认为，新华社一方面推出“新华 08”，在商业基础上提供金融信息服务，直接与其他服务提供者竞争，另一方面新华社又是对外国金融信息提供者进行监督的机构，这样新华社既是市场竞争者，又是监管者，从而违反了《中国工作组报告书》第 309 段有关独立监管的承诺。申诉方进而以中国的相关措施不当限制了外国金融信息服务提供上的市场准入机会并构成了歧视性待遇，违反了 GATS 的规定和中国入世承诺为由，在 WTO 争端解决机制下向我国提出磋商请求。2008年 11 月 13 日，中方分别与欧、美、加在日内瓦签署了《关于影响外国金融信息服务提供者措施的谅解备忘录》，中方承诺在 2009 年 1 月 31 日前设立一个新的金融信息服务监管机构，属于独立的政府机构，不对任何金融信息服务供应商负责。在其职权范围内，将有权要求金融信息服务供应商遵守所有有关中国的法律、法规和部门规章。此外，中方还承诺，“2006 年管理办法”最迟于 2009 年 6 月 1 日废止，在2009 年 4 月 30 日前制定新的管理办法，将对外国金融信息服务供应商实行新的许可制度。

　　在新一轮的 S＆ED 中，双方都认识到，竞争政策的目标是为提高消费者福利和经济效率，而不是为促进个别竞争者或个别产业，执行双方各自的相关竞争法律应当公平、客观、透明和非歧视。中方承诺其三个反垄断执法机构将向受到调查的各方提供反垄断执法机构有关这些行为或交易与竞争相关的信息，并为当事人提供抗辩证据的有效机会。②

　　( 二) 重大安全例外条款和美国国家安全审查制度

　　重大安全例外条款是旨在规范与促进投资的双边或多边协定中少有的保护东道国利益的条款，因此也被视为东道国的安全阀，以保证东道国在发生严重危机时能够合法地采取必要的措施。典型的重大安全例外条款就是前文所述2012 范本第 18． 1 条，其中“其认为”的字样被视为原则上排除了仲裁庭对何为重大安全以及东道国采取措施合理合法性的解释权，该条款也被称为“自裁条款”。也就是说，东道国拥有完全的排他性的决定权，决定是否存在危胁到重大安全的因素，决定采取何种措施。

　　最近几年我国对美投资增多，美国出于保护本国产业的原因对中资企业在美投资采取种种限制措施，其中“国家安全”是其最常用的理由。中海油、华为等中国企业的对美投资都受到了基于“国家安全”为理由的审查和限制［7］，而三一集团更因为美国的无理要求而愤然起诉了美国总统奥巴马。这些中国企业对美投资的负面案例，严重打击了中国企业家赴美投资的积极性。

　　在本次 S＆ED 中，美方承诺美国外国投资委员会( CFI-US) 对其审查的每一项交易，不论其来源地，使用相同的规则和标准。CFIUS 对每一项交易的审查，关注交易本身是否引起国家安全关切，而不是更广泛的经济或政策关切。当一项交易引起国家安全风险时，CFIUS 将尽可能迅速地解决，包括在可能的情况下，通过采取有针对性的缓和措施，而不是禁止交易。中美双方承诺继续就美国的外国投资审查程序中的概念进行讨论和解释。① 7 月 15 日，美国哥伦比亚特区联邦法院就中国三一集团在美起诉奥巴马和美国外国投资委员会( CFIUS) 一案做出判决: 裁定白宫剥夺了罗尔斯公司( Ｒalls Corp，三一集团的关联公司) 依据美国宪法享有的正当法律程序的权利。在长达47 页的裁决书中，法院命令白宫上交说明为何禁止罗尔斯公司兴建风力发电厂的所有非机密文件。② 该案的胜诉开了一个先例，将允许外国企业正式挑战美国政府基于国家安全做出的禁令。

　　五 结论

　　中美双方已经认识到投资对于创造就业和促进经济的积极作用，开放的投资环境将有益于两国，支持扩大双向投资是两国今后的主要任务。除经谈判达成一致的、透明的例外情形之外，中美应确保通过双边投资协定谈判使国内外投资者从平等的市场准入和待遇中受益。与此同时，中国应在竞争政策、国有企业政策和投资争端仲裁解决等问题上，加强与各国的沟通与协调，在国际投资协定的制定过程中掌握话语权，促进国际投资的立法和执行。

　　参考文献:

　　［1］龚柏华． 中美双边投资协定谈判中金融服务条款研究［J］． 法学，2013( 10) : 74 －81．

　　［2］王艳冰． 将环境保护纳入国际投资协定的必要性［J］． 法治论丛，2009，24( 5) : 61 －48．

    ［3］张 薇． 论国际投资协定中的环境规则及其演进———兼评析中国国际投资协定的变化及立法［J］． 国际商务研究，2010( 1) : 56 －63．

　　［4］桑百川，靳朝晖． 中美双边投资协定前景分析［J］． 国际经济合作，2011( 11) : 25 －29．

　　［5］王 芳． 中国国有企业在 OECD 国家直接投资的障碍分析［D］． 中国社会科学院硕士学位论文，2011．

　　［6］Paul Blyschak． State － Owned Enterprises and InternationalInvestment Treaties: When Are State － Owned Entities andTheir Investments Protected［J］． Journal of International Law＆ International Ｒelations，Spring，2011．

　　［7］周 密． 中美 BIT，写在“前后正负”与“正负”之间［J］．世界知识，2013( 15) : 13．