原标题:走向国际法的强国
内容提要: 走向国际法的强国是世界近代史上大国崛起的共同表现和基本经验。国际法的大国包括理论、实践、人才和教育四个方面的指向。法治中国的建设目标以及中国成为世界政治大国、经济大国的现实要求促动着中国成为国际法的强国。由于文化和历史的原因,中国在相当长时间都不是国际法的强国,这种情况亟需改变,而且也初步具备了改变的能力。如果能够树立起国际法在处理国际事务中重要地位的观念、提升中国国际法的教育水平、构建起实践导向的国际法研究机制并注重理论与实践结合,全面提升中国的国际法实践能力,中国成为国际法强国的目标就有可能实现。
关键词: 国际法; 中国; 强国; 理论; 实践
一、走向国际法强国的意义
( 一) 现代大国崛起的历史经验
从历史发展的经验看,无论是荷兰还是法国,无论是英国还是美国,它们在成为世界级强国的路上,都不仅仅在军事、政治和经济上获得了世界上的优势地位,而且也在包括国际法在内的法律制度上获得了国际领先的地位。荷兰崛起之时,出现了像格老秀斯、宾刻舒克这样杰出的国际法学家,提供了对于国际法来说具有数个世纪领先意义的国际法理论,而且其海洋自由、战争法理论也对于国际法制度的建构提供了非常重要的指引。
〔1 〕英国在繁盛之时,出现了像韦斯特雷克、奥本海这样杰出的国际法学者,
〔2 〕他们同样对于国际法律制度的建构、对于国际关系的法律化做出了极为重要的贡献。
〔3 〕而美国不仅在 1823 年提出门罗主义,
〔4 〕而且在进入 20 世纪之后,又出现了威尔逊的十四点和平原则,还出现了杜鲁门的国际海洋划界的新法律理念。
〔5 〕更重要的是,每当国际法上出现了新的事件之后,美国总试图用新的国际法词汇、国际法理论、国际法观念为国际关系带来新的讨论课题。从这个意义上讲,任何一个世界级强国都在国际法上具有突出的表现,成为全球关注的国际法强国。
( 二) 国际法强国的经验揭示了现代国际格局的内在逻辑
从国际关系的理论逻辑上看,现代大国在进入世界顶级国家行列的进程中都积极地发展和利用国际法,其背后有着必然的关联,而非偶然的巧合。至少应从以下几个方面进行探讨。
第一,国际法的强国意味着文明的强国、文化的强国。国际法是国际关系的规范维度。〔6 〕从历史发展上看,一个国家的强大,如果只有经济、军事这样的硬实力,而没有制度、文化这样的软实力,那么它的发展是不会持久、不会有广泛而深入的影响的。〔7 〕蒙古帝国曾经在地域上占据了极为广大的空间,在世界历史的进程中却没有留下深刻的影响,就是因为它没有在制度和文化上留下深刻的印记。而希腊、古罗马、荷兰、英国、法国、美国,都在历史上留下了重要的作用,究其原因,主要并不在于其物质层面的成就,而在于其文化层面的影响。〔8 〕正如拿破仑在主持制定民法典成功后回顾的: “我的光荣并不在于赢得了 40 场战役,因为滑铁卢一役就使得这些胜利黯然失色。但是我的民法典却不会被遗忘,它将永世长存。〔9 〕能够给世界留下深刻印象和长久影响,很显然是制度和文化方面的努力。而在制度和文化诸领域之中最为重要、最能够构成一国软实力重要部分的,〔10〕显然是国际法。因为国际法是确立国家的权利和义务、调整国家之间的关系的规则。〔11〕如果能够在这一领域做出贡献,对于世界文化的作用是非常显着、非常深远的。而在其他领域,例如诗歌、小说、绘画等等,作出的努力虽然也有很重要的影响,但是对于国家的发展而言,其影响不那么显着,不能直接影响国家的行为方式和权利义务。因而,历史印证了这样一个论断: 能够在国际法层面产生影响的国家,其软实力就更为强大,无论是罗马的万民法,还是英国在帝国时期所实施的帝国体系,还是美国倡导的国际联盟、联合国,都说明了这一点。〔12〕
第二,作为国际法的强国,更有利于维持和推进本国的利益。世界虽然是无政府的,却并非安全难以保障的原子化状态,〔13〕而是多层次的社会化、组织化状态。〔14〕国际法是国际社会的行为规则和指南,这些规则和指南从表面看是静态的,是对权利和义务的配置,但在深层却是一种力量的博弈,是一种利益的划分。从这个意义上讲,如果能够占据国际法的主动权,就能够在规则的制定、实施的过程中,更多地体现自己的利益、维护自己的利益、实现自己的利益,因此崛起的大国都会使用国际法这一工具。例如,荷兰在崛起的时候,格老秀斯提出了海洋自由论。这恰恰是作为主要商业国家的荷兰最为需要的核心利益。只有拥有一个可以自由通行的海洋,荷兰才能将它的贸易之手伸向世界各国,才能实现交换和利益。从这个意义上讲,海洋自由的国际法理论和国际法规则,助长了荷兰的利益,推进了荷兰的利益。而英国的崛起,实际上建立在大英帝国所建立的一系列殖民体系之上,这种殖民体系将宗主国英国视为高等国家,而将其他殖民地区视为低等民族,甚至并不在国际法上认为它们也属于国家,由此形成了非对等的国际法体系。换言之,在欧洲境内形成的主权平等的威斯特伐利亚体系,在殖民者和殖民地之间是不适用的。〔16〕这种差异就导致了大英帝国有权利从殖民地获得各种各样的资源和利益,而不需要用平等交换、对价这样的规则来进行交往。因而,殖民体系是大英帝国和类似英国这样的殖民国家在殖民时代获取利益的一个重要的规则体系,这套体系,从根本上说,就是一种西方霸权的国际法体系。〔17〕它们用自己的国家标准来衡量非洲、亚洲、拉丁美洲存在已久的文明,并认定它们不属于国家,居住着土着人的地区属于 “无主地”,显然通过观念的确立和制度的推行,为殖民者的利益构建了一个合法性的基础。就 20 世纪的美国而言,它要想成为世界上的主导国家,其核心利益在于国际社会推广其观念和制度,在于以一个国际组织、国际体制的方式来实现本国的意愿。因为殖民体系已经打破,一个国家不能再用殖民的、非对等的方式来对待有关国家。因而,美国只能积极努力,加强国际规范的确立,推动国际组织的建立和发展,以这样一种模式来实现它治理世界的目标。通过国际规则和国际组织的方式来治理世界,既避免了 “美国统治世界”这样一个让世界各国难以接受的命题,也节省了美国的治理成本。〔18〕美国将自己的意愿转化为国际组织的机制和国际规则,这就使得美国治理国际社会的目标变成了国际组织的方向和国际法的价值。〔19〕世界秩序就更容易实现,而各国也就更容易相信这是一个对世界各国都有利、而不仅仅是显示美国一方利益的国际法秩序。〔20〕近期,在利比亚、叙利亚、乌克兰等问题上,大国之间经常以国际法的语言进行利益博弈,〔21〕也说明了国际法在引领和塑造国际事务上的重要意义。〔22〕第三,国际法在当代世界已经被视为文化和文明、进步和发展的符号。〔23〕因而,谁掌握了国际法的话语,谁更能够充分地利用国际法这一工具,谁就更容易被视为文明和先进的国家; 反之,如果不能够掌握国际法的话语,如果不能积极主动地使用国际法这一工具,就会被认为是落后的国家。〔24〕当代世界,法治化成为了一个重要的潮流。很多国家都积极地建设法治,我们中国也通过几十年的努力,初步实现了立法层面的法治化。用法律的方式治理国家,被认为是一个现代化的、文明国家的标志。同样,在国际社会,国际法已经成了国家之间交往、解决国际争端、设计国际制度、国际关系构架的通行话语。〔25〕谁能够更好地利用这种通行话语,在国际社会进行沟通,表达自己的观念,谁就会更容易获得国际社会的认同、支持和关注,谁就更容易被视为是一个文明、进步的国家,而不会被视为一个一意孤行的国家,一个无法对话、沟通的国家,一个野蛮的、未开化的国家。〔26〕从这个意义上讲,谁能够成为一个国际法的强国,谁就能够成为世界上的真正强国,具有长久影响力的、减少世界各国威胁感的国家。因而,对于走向世界顶级强国的中国而言,成为一个国际法的强国,是其发展的重要领域。
二、国际法强国的具体指向
就当今世界而言,国际法的强国至少包括以下相互联系、相互支撑的四个方面:
( 一) 国际法理论的强国
正如前面已经讨论过的,作为一个国际法的强国,首先必须是一个文化强国。而作为一个文化强国,在国际法领域必须呈现出自身的理论。就当代世界而言,主要的国际法理论都是西方国家构建、而且由西方的话语予以呈现的。正是由于它们获得了国际法理论的制高点,当代的国家主要倚重于西方的话语、西方的理论。因而,要想成为一个国际法的强国,必须构建起一套国际法的理论。国际法理论的构建,显然有助于国家真正的强大。呈现出具有自己的文化特质,体现自身的国际秩序观念、国际格局要求的国际法理论,对于一个国家的发展,对于树立这个国家的形象,对于增加这个国家的软实力而言,都是非常重要的。
( 二) 国际法实践的强国
作为一个世界级的强国,必须具有强大的国际法的实践能力。这种实践能力包括在国际法的各个领域能够积极地参与并且表达自己的话语,使自己的意愿、意志在国际法的各个层面、各个领域、各个环节予以实现。也就是说,无论在武力使用、军备控制,还是在领土划分、海域划分、海洋制度、航空制度、外空制度,还是在新兴的人权、经济、环境等领域,都能够体现出这一国家积极参与的身影; 无论是在国际立法的环节,还是国际执法、司法的环节,都能够体现出这个国家的积极作用。这样都能够呈现出这一国家在国际法实践中重要、甚至是引领的作用,由此呈现出国际法强国的状态。
( 三) 国际法人才的强国
作为国际法人才的强国,首先要体现在国际法人才的队伍上。也就是说,无论是在国际法的理论领域,还是在国际法的实践领域,都有着大批的高水平的专家,这要求在国际法宏观、整体的理论层面,以及微观、局部的技术层面,都有着精通的研究者,在国际立法、国际执法、国际司法领域都有着对于规范、程序精深理解、能够进行实践操作的人才。而这两种人才又是相互支持、能够相互转换的。例如,在国际公法领域,已经去世的着名英国律师伊恩·布朗利同时也是对于国际法理论做出突出贡献的学者。在国际经济法领域,有着坚实的宪法基础的彼得斯曼教授同时也在 WTO 的争端解决机制中起着中流砥柱的作用。从这个意义上讲,理论与实践是有着千丝万缕的联系而不能截然分开的,既不应当存在没有实践基础的理论,也不应当存在没有理论指引的实践。因而,理论专家和实践专家本身就是在不同的领域、着眼于同样的问题、为了同样的目标而进行工作的人士。
( 四) 国际法教育的强国
要想培养出强大的国际法队伍,还需要一个完善而健康运行的国际法教育体制。在这一方面,很多国家都做出了重要的努力。而且,一些大国还很具有危机意识,努力提升自己的国际法教育水平。比如,美国就曾深刻地反思自身在国际法教育方面的问题,提出了国际法教育发展的具体规划。而在美国、荷兰、英国,国际法教育都是其教育的主要方面,都有着非常良好的国际法教育的基础,这里既有着国际法的教材,也就是作为国际法教育前提的文本; 也包括国际法教育的基地,也就是重要的国际法教育机构; 还包括国际法教育的团队,以及国际法教育的理念和制度。正是这些软件和硬件的结合,才形成了国际法教育的良性循环。
使得国际法教育和实践能够有机融合、妥善发展的道路,还包括国家的专业组织和专业杂志,也就是国际法学会和国际法期刊。例如英国的国际法年刊、美国国际法学刊、欧洲国际法学刊、荷兰莱顿的国际法学刊,以及每一个学刊背后的国际法团队,例如美国国际法学会、英国国际法学会、欧洲国际法学会。这些对于中国构建起一个国际法的强国,具有重要启迪意义。
三、中国成为国际法强国的必要性
世界正在走向多极化。在这样一个正在消解霸权国家的世界里,各国采用多边主义的方式更有利于国际和平与各国自身的发展。〔28〕因而,从国际法自身的健全发展、从世界各国理解中国的角度,中国非常有必要成为一个国际法的强国。而更重要的是,成为国际法的强国,对于中国自身的法治化和崛起成为世界顶级强国具有重要的意义。
( 一) 中国成为国际法强国对于国际法的贡献
对于国际法而言,拥有中国这样一个法律思想、法律文化、法律理论的强国,会促进国际法文化的健康、持续、稳定发展。〔30〕国际法从出现之初直到现在,一直呈现着一种初级法的状态,具体体现为平位法、协定法、弱法、不对称的法。这种初级法的状态所引发的最大问题,就是西方大国占据主导地位,而亚洲、非洲、拉美国家的观念和主张在当今的国际法中占据的地位很低,对于国际法的发展所起的作用很小,在国际体制中没有明显的发言权,没有很突出的影响,这导致了西方的全球化话语在 20 世纪末期成为国际社会的主流话语,其中存在着诸多不公正的方面,〔31〕主权被视为无益甚至有害,在相互依赖的世界中愈发 “缩水”,〔32〕却根本没有考虑大国自身在主权方面的利益需求。为了扭转国际法历史和现实中这种不对称的局面,中国有必要起到表率作用,在审时度势的基础上提出国际法总体论断和具体主张,从而促进国际法的公平化、平衡化、正当化。
( 二) 中国成为国际法强国对于世界各国的意义
对于世界各国而言,中国成为国际法的强国,意味着有更加妥当的渠道去更加清晰和深入地了解中国,而不至于视中国为 “神秘”或者 “蛮横”。由于中国自身国际法知识的缺陷和能力的不足,在很多时候,中国话语的世界表达都过于简单,有时甚至不免粗疏和草率。这种说理不足、不利于沟通的表达方式,不仅难以使各国理解和信任中国,甚至会助长中国威胁论。这种中国威胁论一方面会恶化中国的存在与发展环境,另一方面也会让周边国家在与中国合作或解决问题的时候心存疑忌,减少合作的几率、降低问题解决的效率。如果中国成了国际法的强国,她就能够用更加清晰准确、精细、缜密的法律语言来表达自己,就会让更多的国家充分理解中国,而减少甚至消除误解,就会在各国共同认可和接受的国际法语言体系中更好地阐释中国观念、中国立场、中国看法、中国意愿,就会形成更为妥当的国际合作与发展框架及具体制度。
( 三) 中国成为国际法强国对于中国自身的意义
在中国建设法治国家的路上,需要多头并举。宪法与行政法、刑法、民法、诉讼法、环境法、社会法等各个方面,均具有重要意义。而加强国际法领域的能力,不仅意味着法治国家能力的提升,更意味着中国在国际社会中的发展机遇、在国际关系中的大国地位。〔35〕对于中国而言,走向国际法的强国意味着其软实力的提升。只有出色的软实力,才能使军事实力、经济实力这些硬实力真正发挥出作用。否则,地域大国、人口大国、经济大国都不足以维护自身的利益,都不足以有效地在国际社会实现自身的意志。在晚清时期,中国的经济发展总量居世界前列,却不能避免被列强侵略乃至瓜分,就是这个道理。从硬实力上讲,中国已经越来越成为一个世界上的重要国家,在军事、地理、人口、经济上已经走入了世界强国的行列。在这种情况下,中国有两个选择: 第一,将这种进入世界强国行列的事实当成一种偶然,然后任世界格局发展,中国随波逐流,不久之后很可能主动或者被动地退出世界强国的行列; 第二,中国有意识地提升自己的能力,保持世界强国的地位,甚至进一步提升作为世界强国的地位。显然,中国没有意愿、也没有可能去走第一条道路。中华民族在 1840 年以后所处的屈辱地位、所形成的屈辱心态,使得很多中国人都急切地祈望着中华的崛起,因此,中国一定会积极努力、主动谋求世界强国的地位。而作为世界强国,不仅要有硬实力,更要有软实力。孔子云,言而不文,行之不远。国际法就是中国主张这个 “言”的 “文”。有了这种文采,中国的观点、思想、意愿,才能够与诸国对话,并传向世界的各个角落,且有望体现于国际秩序的建构之中。正如前文已经论述过的,任何一个真正意义上的世界强国都必须、必然是国际法的强国,这就要求中国必须提升自身的国际法地位、国际法水平,让中国变成一个真正意义上的大国与强国。
与此同时,中国与周边国家、与世界上几乎任何一个国家都存在着国际法的利害关系,有一些基于领土,有一些则来自经济、社会、文化交往。无论如何,中国要想妥善地维护自身的利益,都必须形成自己鲜明而能够被其他国家所理解的国际法立场。中国不可能不使用国际法的手段来解决问题。想通过政治的模式来磋商、谈判解决与周边国家和其他国家的纠纷,在当代国际社会越来越注重规则、越来越趋向于法治化的背景下是很难实现的。因而,中国必须重视国际法,也只能通过重视国际法这样一种方式来充分实现自己的利益。这不仅包括中日之间的钓鱼岛纠纷,中国与东南亚部分国家之间关于南海断续线的纷争,也包括中国与很多国家在经济发展方面、经济贸易交往方面的纠纷。我们需要了解、把握、引领国际法才能更加充分有效地实现自己的利益。中国要想成为世界上的领袖性国家,树立自己负责任大国的形象,就必须更加娴熟地使用国际法。〔36〕国际法是当今世界的通行语言,是世界各国普遍认可的解决纠纷的途径和话语体系。
如果中国能够有效地利用国际法,能够通过国际法的方式来表达中国的立场、解决相关的问题,就容易得到相关国家的理解,容易得到世界各国的支持,容易被视为是一个文明进步的国家; 反之,如果我们总是倾向于用法律之外的话语来表述中国的立场,用法律之外的途径解决与相关国家的纠纷,我们就很难被世界各国所认同和接受,我们就很难与大多数国家进行有效的沟通和高质量的合作,从而难于真正地进入世界上的强国之列。故而,掌握和利用国际法、成为国际法的强国,对于中国而言是至关重要的。中国一直主张我们是一个历史悠久的文明古国,历史悠久的文明古国要想在现实的国际社会中重新被激活和发展,就必须掌握现代文明的主要话语和形式,我们不能躺在兵马俑上、躺在长城上表达自己的文明,而必须通过国际法的话语表现自身的文明进步。因此,充分掌握国际法对于当代中国是非常重要的、不可或缺的手段〔37〕另外,中国如果能够更加充分地使用国际法,还有利于使中国自身的国际秩序建构观念和意愿在国际社会很好地表达出来,并且被国际社会所接受。美国在 20 世纪引领国际法发展的经验表明,通过法律制度去引领国际社会的发展,是一种成本更低、效率更高、效果更好的实现自身意愿的方式。无论是采用武力的手段,还是外交的手段,形成符合本国利益需求的秩序,都需要极为高昂的成本,这种成本甚至会使一个大国走向衰落,这就是着名的霸权衰落理论所依据的历史例证。然而,如果一个国家能够用法律的方式表达自己的意愿,用法律的手段去维护其自身的秩序需求,那么治理成本就由国际组织、国际制度承担,自身的成本就会降低,而治理效果则会更好。因为在国际社会的大多数行为体看来,这是一个国际社会的协同治理,而不是一个国家的自身的治理。虽然这些治理模式存在一些问题,例如某些制度可能并不符合其最初的利益构想和战略意图,但总体上看仍然是利大于弊。从这个意义上讲,中国意图成为世界上的领袖国家,要想更好地表达自身的观念和态度,就必须用国际法的手段来构建和阐述其立场,国际法会变成强国的工具和武器,形成符合强国意愿的制度体系。从这个意义上讲,中国有着强烈的成为国际法强国的动机。
四、中国作为国际法强国的阻碍和潜质
如果以前面的标准来衡量,我们可以说,中国从来不是、现在也仍然不是一个国际法强国。
而中国不是一个国际法强国,是有着历史和文化的原因的。同时,中国又拥有着成为一个国际法强国所必需的潜质。那么,我们就从这四个方面探讨一下中国成为国际法强国的问题。
( 一) 中国尚未成为国际法强国
中国从来不是、现在也仍然不是一个国际法强国,是由于我们从来就没有形成过具有引领地位的国际法理论,也没有丰富的国际法实践,而且还没有形成国际法的理论能力和实践能力,同时也远远没有形成一个良好的国际法人才队伍和人才培养机制。就当今而言,正如已经探讨的,主导的国际法理论都是源于西方的。非西方的国际法理论为数甚少,而且极少来自于中国。例如卡尔沃主义作为一种国际法理论,它来自于南美。从这个意义上讲,中国对于国际法理论的贡献并不很多。就国际法实践而言,中国参与国际法实践的机会不多,而且参与国际法实践的能力也不强。一个最为典型的例子是,中国很少参与国际法的司法活动,中国在国际立法中的地位也不明显,极少有国际法的立法提案、草案是中国提供的。而在国际立法的进程中,中国经常处于被动的状态。很多时候,中国在国际立法活动中都仅进行非常简短的表达,大多说明中国对于某一提案表达支持,或者谨慎的支持,或者中国能够接受这样一个提案的态度。对于一项提案在价值上、技术上如何进行建构,中国往往都处于边缘状态,很难提出系统的、有建设意义的规划。所以,中国在国际立法上地位并不显着。而从国际执法和国际司法的角度,中国也处于相对欠妥的状态。由于在立法环节,中国未能够全面、积极、主动、深入地参与,所以到了执法和司法的环节,中国也处于相对被动的状态。中国会按照相关的要求提供履行国际法的报告,但是很少对于国际法应当如何履行提出有见地的建议。与此同时,在国际司法领域,中国虽然在很多国际司法机构都有自己的专家,但非常有趣的是,我们只接受了 WTO 争端解决机制,而此种接受实际上是不能选择的。也就是,基于中国积极参加全球化的愿望,我们要选择进入 WTO; 而进入 WTO又不可能选择不接受争端解决机制。我们就是在这样一个大背景下被动地接受了争端解决机制的。除此之外,所有的通过司法的方式来解决纠纷的方式,我们都尽力避免。包括我们从来没有接受国际法院的任择性强制管辖权; 更重要的是,我们在加入一系列国际条约的时候,都对通过国际法院解决国际争端提出保留。而且中国在加入 1982 年 《联合国海洋法公约》的时候,对于海洋法法庭的管辖权,也做出了保留。这些事实都非常明显地指向了一个论断,那就是中国是一个在国际司法面前相对被动的国家。而司法是一个法律目标真正得以实现、权利义务真正得以落实、国际法所设计的构架、格局真正得以实践的重要指标,没有司法的法律运行就是一个政治化的体制。当以前我们说国际法是弱法的时候,就是因为它们不能司法化,不能最终转变为法律责任,而国际法的司法化才是国际法走向真正意义上的法律化、法治化的途径。从这个意义上讲,中国回避国际法的司法化,在很大程度上恰恰证明了中国没有取得国际法的主动参与者、积极参与者和引领者的地位这样一个论断。
如果再从国际法的人才队伍上分析,我们也能看出,至今中国出现的在国际社会具有引领地位的国际法学者尚不多见。虽然在国际法的司法体制、国际法的实践机构之中,我们有一些优秀的专家,但是这些专家所贡献的、在国际社会能够被认可的观念、观点,为数甚少。因而,可以说,中国并没有形成一支高水平、有影响的专家队伍。而在国际司法实践方面,这一点尤为明显。中国在参与国际立法的时候,最为困难的问题就是中国立场的选择和中国观点的表达。在很多时候,中国代表团对于立法问题并不是不想表达,而是对相关的问题缺乏了解,无法表达。这种无法表达既体现在我们对于相关的问题不能准确掌握中国的利益着眼点,也体现在我们对于相关的技术问题认识不够清晰,对于其所可能带来的后果无法准确地判断和合理地评估。这就使得我们在国际法的进程中经常处于被动和保守的状态。在国际司法领域,虽然我们向国际法院、前南特别刑事法庭、国际海洋法庭等机构派出了法官,而且这些法官也兢兢业业地努力,作出了很多重要的贡献,然而,我们在唯一积极参与的国际司法机制,即 WTO 的争端解决机制中,至今还没有能力用我们自己的律师来直接参与庭审。从这个意义上讲,我们的实践能力和水平还远远达不到客观的需求。这就说明,中国从来不是、而且也仍然不是一个国际法的强国。
( 二) 中国国际法能力偏弱的历史文化解释
为什么中国没有成为一个国际法的强国呢? 这个解释主要存在于历史文化的领域之中。我们首先必须重视的一个中国特色就是,在几千年的中国文化史之中,中国治理精英和平民都没有把法律看成是重要的方面,视为是调节社会生活方向的指针。中国在相当长的历史时期,都是一个以道家观点、儒学纲领和佛家思想相结合来指导政治、经济与文化生活的国家,而无论是儒学、道家,还是佛教,都有一个共同的特点,就是对法律规则的漠视,换言之,即认为在社会生活的建构中,法律不起重要的作用。例如,佛家的观点更注重内心的宽容和平和,他们更愿意用忍耐的方式来接受世界的不公平、不正义,他们会把承受苦难看成一种修行,进而采取一种顺从的态度去面对世界的问题和灾难; 由是言之,期待启用法律的手段来维护自身的利益,基本上等于南辕北辙。就道家而言,他们更多的是批判一个国家制度的不正义、不公平,从这个基点出发,他们更愿意采取一种消极避世的态度,而他们对于法律更多采取一种解构和质疑的态度。
例如,庄子就曾说过,一个国家的法律越多,社会就越不稳定。老子也并不认为一个好的国家是建立在严格有效的法律之上的,他更向往一种小国寡民的社会场景。而就儒家的思想观念来讲,它更注重的是思想上的 “仁”、形式上的 “礼”、家庭关系中的 “孝道”,也就是用 “君君臣臣,父父子子”的人身关系、等级秩序来保证一个社会的稳定运行,一个社会构建的核心指导观念不是法律规范,而是心中对于 “善”、“礼”等重要价值规范的追求,法律是被边缘化的。由于儒家的经典、特别是经过程朱所阐释的儒家的思想在宋代之后成为中国知识分子的基本教科书,因此中国知识分子对于法律的认识是相当浅薄而且带有一定的忽视意义的。他们更愿意用 “礼”的方式去观察和思考这个社会。中国的官僚体制建立在科举制度之上,科举制度又以程朱理学为基础,这样一个儒家观念的循环就使得法律越来越不重要,“礼”、“孝道”这样一些思想在维持社会秩序之中起到了重要的作用。具有着深厚儒家思想基础的学生在通过科举考试、进入国家官吏队伍之后,会变成国家的立法和司法官员,他们的地位、作用对于国家制度的建构至关重要,但是他们的所有观念都是建立在儒家思想的基础之上的。他们在国家发展的整体战略选择上,不会重视法律的重要意义,而会采用儒家的思想来指引他们的立法和司法活动。这就使得中国在近千年的发展进程中都没有将法律作为确立、维持和保障社会秩序的核心因素。从这样的文化传统不难看出,要想让中国充分认识法律的作用,从内心信仰的角度去建设法制,从社会整体环境的角度去形成法治,带有着极大的困难。
如果我们从中国与国际法打交道的短暂的历史发展片段来观察和分析这个问题,还能够发现另外一个现象,那就是在 170 多年的近代中国史上,中国与国际法打交道经常都是收到负反馈。
也就是说,中国很难用国际法来有效地维护自身的权利,而是经常看着国际法体制代表强者,剥夺和削减中国的国家利益,中国在国际法面前常常处于受侮辱、受欺凌的地位。例如,从 1840年的鸦片战争开始,中国与近代的国际法展开了交往。1842 年的 《南京条约》作为正式的国际法文件使得中国失去了原有的一系列主权,更失去了大量的金钱。条约是国际法的重要表现形式,而中国在近代史上与西方列强的交锋,就是通过一系列的条约丧权辱国的过程。虽然在 19世纪 60 年代,由于了解了国际法,清政府也曾在天津大沽口针对普鲁士提出了一系列的要求,但是这不仅是一个孤立的案件,而且相关的要求最终也没有维护中国的利益,而是丹麦的利益。
进入 20 世纪以后,中国也曾经数度用国际法的武器来维护自身的利益,但是都没有成功。比如,在 1919 年巴黎和会的时候,中国代表团,特别是其中最年轻的代表顾维钧,试图在和会上表达中国的观念,想让巴黎和会的主导机构认同中国的观点,维护中国的利益。非常遗憾的是,作为一战之后确立国际秩序的 《凡尔赛条约》,并没有维护中国的利益,而是将德国原来在中国山东的利益转让给了日本。这样一种安排对于中国而言是很难接受的。中国试图利用国际法来维护自身合法的、正当的利益的努力就这样在强权政治的国际体系中被一个新的国际法文件所忽视、所抛弃。1931 年九一八事变之后,中国政府也试图用当时的国际组织来解决问题。事变发生后,中国政府立即请求国际联盟进行调查,要求宣布日本为侵略者,并使日本退兵。然而,国际联盟的反应速度极其迟缓,而且最后做出的报告也没有维护中国的立场。更为糟糕的是,由于日本强硬地退出了国联,不仅中国的利益没有得到保护,而且也使得国际联盟自身的存在、影响力和代表性受到了影响。这种情况自然可以视为是爱德华·卡尔所称的 “二十年危机”的一部分,也是中国与国际法交往的又一次不愉快的经历。〔38〕而中国在国际社会的利益取得,都是通过自身的实力而获得的。例如 1942 -1944 年间,中国进行了一系列的废约努力,并且取得了初步的成绩,中国用新的约定覆盖了、替代了旧的约定。〔39〕这种成绩对于中国来说当然是值得欢欣鼓舞的,然而这并不是国际法自身变得公正的自然结果,而是中国在强权之间通过艰苦卓绝的努力而获得的,在很大程度上体现了国际法不公平、不正义、凌辱和侵害中国的一面,也体现了实力对于取得公平地位的重要意义。显而易见,在中国面向世界、走向世界的进程中,国际法为中国确立了一个以强凌弱、以大欺小的刻板印象。在这样一种状态下,让中国去信任国际法、让中国去支持和赞扬国际法,是很难做到的。因而,中国与国际法交往中的负反馈,是中国在国际法面前经常处于相对被动、相对抵触心态的重要原因。
而当代中国对于国际法持较为疏远的态度的一个重要原因,即在 1949 年之后,中国面对着一个独特的国际法问题,在相当长的时间里,在联合国以中国的名义出现的是在现实政治中并不能代表中国的台湾当局; 能够真正代表中国的中华人民共和国政府却长期被拒斥于联合国的框架之外。这使得中国的很多正当利益无法正当地获得维护,中国的很多国际法主张不能真正地被听取,更无法落实。如果我们认真观察当代中国遇到的最主要的国际法问题,例如中国与日本之间的钓鱼岛问题,中国与菲律宾之间黄岩岛、仁爱礁问题,以及与部分东南亚国家之间关于断续线的纠纷,都是由于中国在一段时间之内被排除于国际法的主流体系之外而造成的; 在很大程度上与中国被隔离于联合国体系之外有关。《旧金山和约》在没有邀请任何一方中国代表的前提下就处置了与中国相关的利益,没有中国表达自身关切、自身立场的旧金山会议对日和约,显然难免将中国的问题边缘化,难免损害中国利益,难免违背中国政府和人民的意愿。所以,从 1949 年中华人民共和国政府宣告成立到 1971 年中华人民共和国政府重返联合国,这段期间中国的利益都没有得到认真的考虑、支持和保护。当代中国很难建立起对于当代国际法的认同,也是可以理解的。
如果从中国自身的状况看,我们也不难看出一个问题: 尽管在民国时期,中国曾经培养出一些国际法人才,但是在中华人民共和国政府成立以后不久,就出现了国际法人才断代的现象。这里所谓的断代,是指在台湾地区,虽然有一些国际法的专家,由于台湾地区不具备真正意义上的国际法人格,这些专家越来越远离国际法的主战场,参与国际法立法、执法、司法的机会日益减少,他们的国际法理论研究就变成了缺乏现实土壤的空中楼阁,变成了象牙塔里的研究; 而从大陆的角度看,我们也长期没有机会参与国际法的实践,无法将中国对于国际法的诉求理论化并且传达到国际社会,我们在 20 世纪 50 年代到 70 年代,向国际社会传达的都是政治立场、意识形态倾向,而很少涉及国际法的立场,这无疑是令人遗憾的。更为令人痛心疾首的是,从 20 世纪50 年代末到 70 年代中期,很多优秀的国际法人才被社会边缘化。由于国内大环境的影响,他们不仅没有充足的国际法资料,而且他们中的很多人失去了面对国际法、研究国际法的机会。如果没有针对国际法的问题进行真正意义上的关注和跟进,中国国际法的整体发展显然会停滞和落后。到了 20 世纪 70 年代中期,中国结束了阶级斗争与革命的状态,进入到正常的社会秩序和改革开放的状态之后,我们惊讶地发现,中国已经与主流的国际法理论相去甚远。无论是我们的教育方式,还是我们的学术范式,都和西方的主流体系无法对接。我们远远没有与西方国际法的主流话语进行交流、争论的能力。就是这样一种历史的、文化的原因,使得我们长期不是、现在也不是国际法的强国。
( 三) 中国有能力成为国际法强国
中国有着成为国际法强国的潜质,至少可以从这样几个方面来认识:
第一,中国自身的地位在客观上为中国国际法的实践与理论、教育与研究提出了越来越多的课题,中国实践界和理论界存在着提升自身国际法水平的压力和动力。进入 21 世纪以来,中国实力大增。〔40〕为了自身的发展,中国参与了世界上绝大多数国际组织,参加政治、经济、军事、文化、环境等各方面的国际会议,参与国际制度规范的确立、国际争端的解决,这些都构成了中国国际法能力提升的演练场,为中国国际法的理论发展和实践能力增强提供了非常多的良好机会,中国有望在国际法的理论与实践能力上有大幅度的提升。
第二,中国当代的国际法人才虽然远远达不到中国对于国际法专家的实际需求,但是国际法研究与教学的队伍仍然是庞大并且是可塑造和提升的。中国国际法研究的队伍规模和数量在世界上是最大的。在中国的法学教育体制中,国际公法、国际私法、国际经济法都是核心、基础、必修课,这就意味着在中国 600 多个进行法学教育的单位中,都存在着进行国际法教育的专业人才,这种规模的国际法教育队伍在世界上极为罕见,所以这个教育规模的基础初步保证了中国有培养优秀国际法人才的可能性。
第三,国际法在中国是必修课程,所有法学专业的学生都必须了解国际法的基本知识,这在世界各国的法学教育体系里也是为数不多的。中国学生的学习能力在全世界都是受到认可的,如果有更多的学生有机会了解和认识国际法,他们成为国际法专家的可能性就比较高,中国就有可能培养出更多的国际法人才。
第四,虽然我们的国际法基础相对薄弱,但是我们的进步是非常快的。只要找到了正确的方向,我们就有可能培养出符合中国需要、能够代表中国立场、能够有效地表达中国话语的高水平人才。进而,从国际法的发展来看,中国虽然对于传统的国际法规范具有一定的疏离,但是这也保留了一种范式转换的可能性。也就是说,作为一个后发的国家,她受到的束缚比较小,而更有机会表达自身的观念。这种观念如果具有挑战性,具有真正地促动国际社会发展和进步的意义,就有可能成为国际法领先的理论和观念。〔42〕从理论、实践、人才培养等几个方面,中国都有成为国际法强国的底蕴。这就需要我们在继承和创新之间做好平衡,培养有中国立场、中国意识的国际法队伍,提升国际法的观念。
五、中国成为国际法强国的路径探索
如何让中国成为一个国际法的强国,是一个宏大的命题。要达到这样的目标,有很多方面,也有很多办法,是一个系统工程。〔43〕但是,笔者认为,这个问题的解决至少有以下的几个方面的工作要做:
( 一) 从战略上重视起国际法的地位与作用
在当今的中国,虽然很多时候国家领导人都表达过对于国际法的重视,但是在现实中真正关注国际法、重视国际法的情况,仍然为数不多。当然,这种情况的成因是多方面的,包括我们知识积淀的不足,包括我们人才的缺乏,但是无论如何,这种战略层面的重视不足都会导致中国在国际法问题上的整体表现偏弱。在中国这样一个由政府作为主导来配置资源的体制之中,没有上层的关注,要想完成一个事业,是不容易的。如果真的能够在思想观念上重视起这个问题,其他方面的问题都可能会迎刃而解。所以,在决策层面、最高领导层面,提升国际法在处理国际国内事务中的地位和作用的观念,并且始终贯彻和落实这一观念,是至关重要的,是其他各个因素的引领。而国际法的重要性又是一个可以在实践中印证的道理,所以我们有必要也有可能在中国切实提升国际法的地位,从各个方面去促动国际法观念的上升。
( 二) 改革和提升中国国际法的教育水平
虽然在中国,理论上有 600 多所院校在进行着国际法的教学,但事实上,在很多地方国际法的教学水平都是令人忧虑的。〔44〕在很多教学单位,国际法的教育方法、甚至教学态度都是存在问题的。所以,国际法的教学效果并不理想。提升教育水平、拓展教育的效果、完善教育的能力,是中国成为国际法强国的重要保障。为此,需要注意: 第一,必须要提升作为教育教学基础的教材。西方很多国家的国际法教育之所以比较成熟和先进,在很大程度上就是由于它们拥有一系列卓越的教材作为引路者和奠基者。无论是在英国,还是在美国,在德国、法国,都是优秀的国际法教材打好了国际法教育的基础。而中国的国际法教材,相对而言,就不那么令人乐观。主流的、进入国家规划的教材,有很多都存在着知识陈旧、更新不足、倾向于进行抽象的原则探讨而没有规范和实例支撑的风格缺陷; 一些教材不能反映国际法宏观观念和具体规则的问题; 也有一些存在着不遵守学术规范、无法反映进行实践应对和理论探索的基本方法的问题,更难说始终重视和强调了实践中的前沿问题、中国问题。从这个意义上讲,注重中国、注重前沿、注重规范,注重从实践的角度去阐述和分析国际法问题,出版能够代表和引领中国国际法教育发展的高水平教材是当今我们的亟需提升的领域,更是摆在国际法学界面前的重要课题,这一问题的尽快解决是在全国范围内迅速提升国际法的教学质量、教学水平的根本。第二,国际法的教学内容。
在国内的很多法学教学单位,仍然满足于对基础知识进行传授。而基础知识又基本上处于学生完成考试就忘掉的状态。所以,国际法的课堂教学,应以国际法教材的改革进步为前提,进行关注现实、关注前沿、关注真实问题、关注实践、关注方法的变革,如果没有这种国际法教学的实践转向,想要完成中国国际法强国转向的任务,想要培养出对国际法有兴趣、有能力的优秀学员成为国际法队伍的继承者和接班人,还是很不容易的。第三,国际法的教学方法变革。我们的很多教学单位还是采用灌输和讲授的方法,而没有充分地重视学生的能力的培养,而对国际法而言最主要的能力,恰恰就在于面对现实的问题进行说理。值得欣慰的是,中国已经在很多国际法领域开展模拟法庭,有一系列前沿的院校已经在这一领域进行了持续的努力并取得了一定的成绩。然而,比起实际的需要来讲,这种尝试范围还比较小,效果还不够显着,也仍然没有制度化、没有形成长效机制。因而需要在更为广泛的范围之内,去促进国际法教学的实践化,也就是通过模拟谈判、模拟辩论、模拟诉讼、模拟仲裁,来真正让受教育者进入国际法实践的情境之中,让他们感觉到国际法鲜活的存在,让他们认识到国际法在促进国家利益、表达国家立场、形成国家形象方面的重要作用。由此来提升学生对国际法的兴趣,锤炼在国际法领域的能力,塑造在国际法方面的水平。
( 三) 构建实践导向的国际法理论研究
在国际法的研究方面引领研究者向真正的问题、前沿的问题、中国所面临的现实国际法问题投注力量,而不要满足于仅仅进行抽象的理论研究。理论诚然是非常重要的,它对于现实具有解释、指导和引领的功能; 但是,仅有理论是不够的,一个具有持续发展能力的国际法研究系统必须有着全面而深入的实践认知,而且即使是理论研究也必须建立在实践的基础之上; 要进行好的、有意义的国际法研究,要构建出扎实的国际法理论,就必须时时刻刻关注国际法的前沿问题。所有的国际法优秀理论都是在关注实践、总结实践、反思实践、试图指引实践的过程中出现的。否则,再完美的理论也仅仅是没有实际效果的象牙塔,是无法服务于现实的空中楼阁。而我们的世界很显然更需要具有实践指引力、操作力的理论。从这个意义上讲,中国国际法学界需要将国际关系的现实与理论结合到对国际法的研究和分析之中,〔45〕那些能够看到前沿问题、重大问题的实践者和理论家应当起到表率的作用,应当做到既关注实践,又能够及时进行理论化,更能够发出中国的声音、表达中国的立场、形成中国的话语,最终构建国际法的中国理论。
( 四) 提升国际法的实践能力
所有的国际法观念提升、教育完善、理论塑造,最终目标都在于在实践中应用和绽放。在这一方面,我们提倡要做到战略与战术相结合,要长效机制与短期项目相结合。因为在现实领域,我们面临的大都是具体对策问题、都是急迫需要解决的问题,这些问题需要及时提供有效的应对方案; 但是另一个值得我们关注的问题就是,如果没有坚实的理论基础,没有基本观念和立场问题的研究,现实的、战术问题的解决也会显得局促乏力,不能够很好地提供解决方案。从这个意义上讲,理论界和实践界要充分的配合、密切的结合,理论界要具有前瞻性、批判性地提出中国乃至世界在国际法领域所要面临的重大问题,并且提供一个方向性的指引,对于中国实践界提出战略性指导; 实践界则不仅应当积极听取这方面的声音,从而提升战略思维能力; 而且应当向理论界积极提供信息,通过信息公开、信息透明、信息共享,使理论界了解中国当前在国际法领域存在的重大前沿问题,使他们能够有充分的素材进行有针对性地研究,这样的研究才会是高质量的、有影响的,而非仅仅对国外理论与观点的转达或者局限于对中国政治立场粗略、概括的解说。
在这个方面就需要活跃、宽容的理论气氛。理论研究切忌一边倒,切忌用一个声音说话,如果没有理论的批判性,理论的价值就会大打折扣。理论就是要用一种反思的姿态对于实践进行提醒和指引,如果理论仅仅是对实践进行注视,就会沦为宣传机器,而失去了其应有的大智慧和全局性。所以,必须保持理论的批判状态,以指导实践的提升和发展,这也是国际法理论发展的生命所在。
成为国际法的强国,不仅能够更为有效地维护自身的利益,而且能够创造国家发展所需要的国际环境。如果中国国际法能够在以上方面积极作为,拓展我们的视野,提升我们的水平,那么中国成为国际法强国的日子就指日可待,中国就能通过国际法的参与和引领成为全方位的世界强国。
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