国际私法中第三国强行规范适用的必要性

    本篇论文目录导航：

　　【题目】国际私法中的第三国强行规范适用问题探析
　　【引言  第一章】第三国强行规范的内涵与特点
　　【第二章】国际私法中第三国强行规范适用的必要性
　　【第三章】第三国强行规范的密切联系与公共秩序保留原则
　　【第四章】国际私法中第三国强行规范的具体适用
　　【结语/参考文献】第三国强行规范法律适用研究结语与参考文献

　　2 国际私法中第三国强行规范适用的必要性

　　随着国际民商事交往越来越频繁，国家之间也越发有必要加强协调与合作，解决涉外民商事纠纷案件的法律所涉及的范围也越来越大，并开始由私法向公法拓展。第三国强行规范作为公法的一部分，在国际私法司法实践中也越来越多地被适用。

　　2.1 国际礼让的需要

　　第三国强行规范与第三国的经济、政治及公共职能的实现有非常密切的关系，它体现了第三国的极其重要的国家利益。随着全球化的深入发展，国家间的依存度也逐渐加深，越来越多的国家认为一国法院必要时也应考虑第三国强行规范的适用。若不适用第三国强行规范， 可能会被第三国认为对其不友善。

　　2.1.1 尊重第三国主权的要求

　　荷兰法学家胡伯在总结了前人的理论成果后，经过自己精心研究从而创建了"国际礼让说".他所著的《论罗马法与现行法》主要就是论述冲突法理论。他把"礼让"视为其他国家的法律能在本国作为裁判依据的理由，从而使得法律在制定国以外的国家也具有约束力。胡伯的礼让原则要求国际社会在"礼让"的基础上，相互尊重其他国家的法律，使得其他国家的法律能在不损害本国国家利益以及国民的合法权益的情况下保持其效力。

　　根据胡伯的礼让原则，第三国的强行规范虽然不能在其他国家直接发生效力，但其他国家的统治者需要基于礼让适用这些法律。一国的法律是一个国家政治主权的主要内容。内国法院适用了第三国的强行规范，尊重了该国的法律，相当于尊重了该国的主权。另外，从表述来看，法院地国根据"礼让"的方式行事，也就是说主权国家"以礼待国",更体现了内国尊重第三国的主权。

　　因此，内国法院在处理涉外纠纷案件时，若存在某一民事行为违反了第三国强行规范，法院地国法院在处理该涉外民事纠纷过程中，就可能会考虑国际礼让而适用第三国强行规范。因为第三国强行规范关系着第三国的经济、政治及公共职能的实现，是第三国国家主权的一个重要反映。法院地国尊重第三国的主权，很大一部分原因是为了维护与第三国的友好关系。第三国强行规范也反映了第三国的法律制定者的政治诉求，在涉外民商事纠纷中，使第三国强行规范得到适用，维护了第三国的利益，这也是法院地国做出的维系其与第三国友好关系的一个政治决定。

　　英国法院判决的福斯特案就是一个尊重第三国主权而适用第三国强行规范的典型判例。该案发生时，美国正实行全面禁酒。为了达到向美国走私威士忌的非法目的，英国人在英国法律框架下订立了一份合伙协议，企图以合法方式从英国清关。协议签订后，虽然走私行为并未付诸行动，但英国法院仍然认为，协议双方订立合伙协议的真实意思是为了共同实施走私行为，该行为触犯了第三国即美国的强行规范。若法院赋予该合伙协议以法律效力，必然会损害美国的公共利益，使美国政府以此为由向英国政府提出抗议。因此，为了尊重美国这一第三国的法律和主权，英国法院认为，应适用美国的强行规范，认为该合伙协议是违法的。

　　另外一个典型案例是德国的 Kulturguterfall 案。一批文物需要从尼日利亚运到德国。为了减小该批文物在运输途中损坏或灭失的风险，该批文物被投保于一家位于德国的保险公司。不幸的是，该批文物在运输途中遭损。于是投保人诉至德国联邦法院，要求德国公司按照保险合同约定对其进行赔偿。另外，双方在合同中约定了适用德国法律。德国联邦法院审理过程中，总结出争议焦点为德国保险公司是否需要对该批运输途中损坏的文物进行理赔。法院最终认为，依据德国法，该行为损害了尼日利亚国家的重大利益，也就侵害了尼日利亚的国家主权，为了维护与其友好关系，法院判决保险合同由于不具有可保利益，因而不产生法律效力。在这则案例中，德国法院适用的尼日利亚法律就是第三国强行规范，因为该案的法院地法和合同准据法都指向德国法律，但是德国联邦法院却抛弃适用德国法律，而是采用了尼日利亚强行规范。

　　2.1.2 互惠的要求

　　事实上，法院地国出于国际礼让需要适用第三国强行规范，不仅仅只是为了第三国的国家利益，从根本上也是为了法院地国自身的利益。"礼让"从法律层面出发，并非一种强制性的义务也不仅仅只是一种善意和谦让。它是在适当考虑到国家与国家之间交往的便利以及自己国家的利益和本国国民的合法权益之后，再对第三国的强行规范在一定程度上予以承认。胡伯所强调的"礼让"更确切的说是互惠。互惠可以说是国际礼让的最终目的，因为在当今涉外民商事交往日益频繁的情况下，几乎任何一个国家都不可能独善其身。基于礼让原则，在不妨碍国家利益和国民正当权利的基础上维持第三国强行规范所产生的在本国的效力，为日益频繁的民商事交往带来了保障和便利，这不单单是第三国获得好处，对于内国而言，也会因此获得利益。假设一国的法律在其他国家被认为无效，那么依据该国法律被认为有效的民商事行为就有可能因为法律的差异而被另一国家否决效力，必将给国与国之间的正常和友好交往带来诸多不便。出于国际礼让适用第三国强行规范的根本目的是为了"礼尚往来",若第三国成为法院地国在处理涉外纠纷过程中，也会作出对该国友好的举动，考虑适用该国的强行规范，尊重该国的国家利益。国与国之间的便利原则是国际交往畅通无阻所必不可少的，该原则也是国家间礼让的原因和基础。该原则能否正常维系则依赖于礼让。通过在涉外民商事纠纷中考虑适用第三国强行规范，使第三国在处理相似纠纷过程中，同样也能平等地考虑内国强行规范，则法院地国的利益和政策目标在域外也能得到实现，这样不仅国家间能互相获利，而且内国自身的利益也能通过这种途径得到实现，这也是互惠的目的。

　　坚持互惠原则，使国与国之间能更好地实现对涉外案件处理的相互配合，能使国际交流更加和谐顺畅，不断地往良性的方向发展，是实现人员、资金及技术等无碍流通的需要。

　　2.2 有利于判决的承认与执行

　　一个国家法院对涉外民商事纠纷作出判决是该国法院代表国家行使司法权力，该判决一般而言只在该国管辖领域内具有约束力，该判决在境外没有法律约束力，这一点可以说是国际社会的共识。假设执行标的在第三国，适用第三国强行规范的必要性就凸显出来了，这样既避免了与第三国的法律相抵触，又尊重了第三国的公共秩序，肯定会促进有关判决得到第三国的认可并执行。

　　2.2.1 所作判决避免了与第三国法律相抵触

　　对外国判决是否予以认可并执行是一个涉及国家司法主权的问题。在执行标的在第三国的情况下，为了使判决能顺利得到执行，法院所做判决必须要得到第三国的明确承认，否则该判决无法在第三国生效，而其他国家都不能在第三国主权范围内采取强制措施来执行其本国法院所作出的判决，否则就是对第三国主权的侵犯。每一个国家的国情都不尽相同。特别是一国的强行规范，是该国国家意志的外在表现。各国都会以自己的国情为出发点，制定符合本国利益的强行规范。

　　因此，经常出现对同一法律事实，依据不同国家的强行规范，会使判决结果差异甚大，甚至会导致截然相反的结果。

　　因此，在遇到执行标的在第三国的涉外民商事案件时，为了使判决结果能最大限度地发挥作用，首先法官应考虑到第三国强行规范对此法律事实有无做出明确规定。其次，在第三国对该涉外民商事纠纷的解决有明确的强行规范约束的情况下，则比较准据法国对此纠纷的相应立法与第三国强行规范有无区别，是否会导致不同的判决结果。再次，若准据法国与第三国对此纠纷的处理不存在法律冲突，则法官仍可适用一般冲突规则而适用准据法。若存在法律冲突，则法官就有必要抛弃适用冲突规则指向的准据法，转而适用第三国的强行规范。因为法律冲突背后隐藏着的实际上是各国之间的利益冲突，若不适用第三国强行规范，就意味着该判决结果与第三国的重大利益存在冲突，可能会给第三国对该判决的认可带来非常大的阻力。在一般情况下，一个国家是不会对有损自己国家利益的判决予以承认并执行的，而其他任何国家又无权强制执行位于第三国管辖范围内的财产。如此一来，法院所做判决就得不到第三国的承认，这样不仅造成了司法资源的浪费，而且也对当事人的权利义务造成了损害，双方的纠纷仍然存在，没有得到处理。

　　为了有利于判决的承认与执行，需避免与第三国强行规范之间的法律冲突，就有必要适用第三国强行规范对涉外纠纷做出处理。

　　2.2.2 尊重了第三国的公共秩序

　　公共秩序的内涵反映了一个国家最本质的利益。违反了一国的公共秩序，毋庸置疑就会对该国的国家利益造成损害。从作用上来说，强行规范的制定目的之一就是维护一国的公共秩序。违反强行规范所产生的严重后果与侵犯一个国家的公共秩序所造成的不利影响没有任何本质的区别。若外国判决违反了一国强行规范，也就违反了该国的公共秩序。对那些明显违反内国公共秩序的外国法院判决，内国运用公共秩序保留制度加以阻却也变得日益常见。

　　大多数国家将违反本国的公共秩序作为否定外国判决效力的一个正当理由，并在国内立法中予以明确。比如，《瑞士联邦国际私法》第 27 条规定，外国法院作出的判决若明显与瑞士的公共秩序相悖的，则瑞士可不予认可该判决。我国也在《民事诉讼法》明确提到外国法院所作判决在我国是否得到承认的问题，并认为，违反我国的社会公共利益的，不予承认和执行。

　　在执行标的在第三国的涉外民商事纠纷中，法院作出的判决若与第三国的公共秩序相冲突，则第三国就可以以公共秩序保留这一冠冕堂皇的理由拒绝认可该判决在第三国具有法律效力。那么法院所作出的判决丧失了执行力，就等于一纸空文，这样既浪费了宝贵的司法资源，也侵害了当事人的利益，使当事人的合法权益仍然无法得到保护。

　　为了使第三国不以违反该国的公共秩序为由不予认可并执行外国法院的判决，法官在解决纠纷过程中应尽可能地充分尊重第三国的公共秩序。

　　2.3 防止当事人有意规避第三国强行规范的适用

　　如果在国际私法案件的处理中对第三国法律中的强行规范完全置之不理，那么当事人完全可以通过连结点的构成事实的改变而使得有关国家成为第三国而导致其制定强行规范的目的落空，并最终破坏国际民商事的良好秩序。为了防止当事人有意逃避适用某国的强行规范，则法院在处理该涉外纠纷过程中，必要时应然适用第三国的强行规范。

　　2.3.1 有效解决当事人规避第三国强行规范的司法难题
　　
　　在涉外民商事诉讼中，当事人为了实现自己的利益，有时候会通过对连结点的改变来使得本应成为准据法所属国的国家成为了第三国，使该国的强行规范丧失对当事人的约束力。

　　针对这种情况，法院若采用法律规避制度对该纠纷做出处理，则首先要判断当事人是否有规避"第三国"强行规范的行为。要推断当事人是否有有逃避"第三国"强行规范约束的行为，则需去探究当事人是否存在规避意图。在比较法上，此种行为是否成立主要由被规避的强行规范是否重要来决定。这对法院而言，是一个价值判断问题，即当事人的该种避法行为会对第三国的国家利益是否造成严重损害，并且是否会使当事人取得巨大的非法利益。而当事人的规避意图又属于主观内容，只能在一定的客观事实基础上再凭借审判人员自己的主观分析加以推断，这也就导致将当事人规避意图作为判决理由弊端颇多，不仅需要寻找足够的客观证据予以支撑，而且因为是以法官的主观分析来判断是否有规避这一主观意思表示，主观性内容过多不可避免地大大削弱了判决结果的公信力，也使其说服力大打折扣。

　　法院若采用强行规范的适用制度，不仅很好地解决了判决结果无法使人信服的问题，而且也解决了适用法律规避制度时，由法院负责查明当事人主观意图的问题。当当事人实施了规避准据法所属国的强行规范的行为，使准据法所属国成为了"第三国",则法院可以直接采取强行规范的适用制度而不用考虑当事人主观上是否具有规避的真实意思表示。

　　以瑞嘉诺尼案为例，英国人和瑞士人之间订立了一份黄麻的买卖合同。虽然该合同并没有明确注明黄麻产自哪里，并将其销往何处，但有证据表明买卖合同双方企图将黄麻从印度出口到南非。而印度当时已经颁布禁令，该禁令明确禁止将黄麻出口到南非。

　　在本案中，当事人为了达到将黄麻从印度出口到南非的目的，企图规避印度这一第三国的强行规范。英国法院并没有将当事人的行为认定为法律规避行为而判决合同无效，而是以该行为违反了印度这一与英国友好国家的强行规范，而直接适用了印度的强行规范对此纠纷做出判决。英国法院并没有采取认定当事人规避行为的这一裁判理由。

　　适用第三国强行规范能对涉外纠纷中当事人规避第三国强行规范的行为做出快速、准确地处理，有效地解决了规避制度所面临的裁判难题，对于防止当事人滥用冲突规则规避第三国强行规范的行为起到了非常重要的作用。

　　2.3.2 维护国际民商事秩序的稳定

　　涉外民商事领域的法律规避行为会造成法律关系的不稳定，从而严重破坏国际民商事秩序。如果置国际民商事秩序于不顾，对涉外民商事纠纷中的规避行为不采取强有力的措施，那不但会损害原来应作为准据法国的国家的利益，而且还可能招致其对抗行为，例如如前所述的拒绝承认与执行相关判决，会使一国涉外民商事活动无法有序开展。在国际社会一体化进程中，我们应以全球视野审视国际私法问题，维护整个国际民商事秩序的稳定。若当事人故意改变连接点或约定准据法，使准据法国被动地成为了第三国而企图让其强行规范无法适用，则采用直接适用第三国强行规范的方法使当事人的企图无法得逞。当事人采用规避行为企图达到的非法目的因为直接适用第三国强行规范而无法满足的情况下，则当事人就会放弃规避行为。规避行为的大幅减少，无疑将会对国际民商事良好秩序的维持起到举足轻重的作用。

　　此外，当事人想要规避的第三国的强行规范是第三国为了维护自己国家的利益而制定的。若承认当事人的规避行为，就会破坏第三国的公共秩序，损害第三国的正当国家利益。将此逻辑进行类推、扩大，国际社会上的任何一个国家都会成为法律规避行为的受害者，法律规避行为会愈演愈烈，国际民商事秩序就会陷入一片混乱。因此，各国对法律规避行为基本上都持反对态度，并采取了一定的立法措施。

　　针对刻意规避第三国强行规范的行为，维护国际民商事秩序的稳定，美国《第二次冲突法重述》中指明，若当事人约定的作为解决涉外纠纷依据的某国法律与第三国的公序良俗相悖，此外针对该纠纷的处理，第三国比当事人约定的国家具有更大的国家利益，则拒绝适用当事人所约定的国家的法律。

　　《罗马条例 I》在第 9 条第 3 款别出心裁地提出了第三国强行规范的适用条件，以此来对第三国强行规范的适用进行必要限制。该款规定："在决定是否赋予第三国强行规范以效力时，法院应探究该强行规范的性质、作用以及适用或不适用所产生的影响。"该条款就表达了成员国对第三国法律的尊重，同时也维护了国际民商事秩序的稳定。

　　2.4 有利于在国际民商事领域促进公平正义的实现

　　在处理涉外民商事纠纷过程中，通常情况下，法院一般依据法院地国的冲突规范所指定的准据法来处理此类纠纷，但是，准据法的适用从来不是无条件的，要受到各种限制，其中就包含了第三国的强行规范的适用。

　　2.4.1 保证国际民商事领域的公平正义观念不被侵蚀

　　从抽象意义上，国际民商事领域的公平正义主要表现在国际社会公共利益。

　　国际公共利益是指整个国际社会所公认的符合全人类基本生存与发展要求的基础利益。这种公共利益具体表现为各国共同认可的人权、正义标准等。在国际民商事领域，主要涉及到三种利益：一种是涉外纠纷的当事人的利益，当事人利益的保障是涉外民商事交往有序进行的前提；一种是国家利益，一个国家的社会秩序、主权、经济等都是一个国家利益的主要内涵；还有一种就是国际社会公共利益，该利益的辐射范围更广，是从整个国际社会所抽象出的具有广泛性的利益。一般而言，当事人利益应服从国家利益，而国家利益应服从国际社会公共利益。

　　为了保证国际民商事领域的公平正义观念不被侵蚀，在处理涉外民商事纠纷过程中，就需要对各种不同的利益进行取舍或平衡。在具体地处理涉外民商事纠纷过程中，必须寻找合适的法律依据，对纠纷做出公平的处理。而基于一般规则与个案情形在一定程度上的背离，还需尽量考虑出现的某些特殊情形，否则仅凭一般规则的运用，必将难以保证个案公正的实现。

　　法官在处理过程中发现，冲突规则这一一般规则所指向的准据法，虽符合涉外民商事纠纷当事人的利益，但却与国际社会的公共秩序相悖，适用该准据法对纠纷做出处理会损害国际社会的公共利益，从而使判决不符合国际民商事领域的公平正义观念。而与案件密切联系的第三国强行规范较之准据法虽更符合国际公共秩序要求，适用第三国强行规范虽不符合涉外纠纷当事人的利益，但却与国际社会的公共秩序要求相符。在这种特殊情形下，法官就需要对当事人利益与国际社会公共利益进行权衡、取舍。由于当事人利益应服从于国际社会公共利益，因此在国际社会公共利益与当事人的利益发生冲突时，法官应首先维护国际社会公共利益，因此就有必要适用第三国强行规范来对该纠纷做出处理，使该案的判决符合国际民商事领域的公平正义观念。

　　1950 年的"Messa geries Maritimes"案就是为了维护国际领域的公平正义而放弃适用准据法的典型案例。荷兰公司向法国贷款，所贷币种为加拿大元。在双方签订的借贷合同中约定了"黄金保值条款".并且合同双方都并同意在法国履行合同。但是，合同签订不久后，法国和加拿大都出台了"黄金保值条款"无效的强行规范。据此，荷兰公司不同意履行该合同条款，遂双方产生纠纷诉至法国最高法院。法院承认了"黄金保值条款"的效力，并认为荷兰公司应继续按合同履行，理由是双方合同中约定的"黄金保值条款"尽管与合同准据法即法国法规定的"黄金保值条款"无效这一强行规范相悖，但这种条款与国际公共秩序一致，法国法院适用了第三国荷兰的强行规范而使该条款得到法院的有效承认。

　　2.4.2 可使一方当事人免遭不公平的待遇

　　当事人之间的利益冲突导致各种国际民商事纠纷的产生。但由于社会地位、个体差异等的存在，不可避免地会使人与人之间有了强弱之分。而强者与弱者的利益对抗时，为了实现公平，就需要扶持弱者。因为强者不费吹灰之力就可获得更多的利益，反之弱者即使付出了巨大努力，但仅凭一己之力仍然无法得到自己应得的利益，在这种情况下就需要借助向弱者倾斜的政策或者制定更有利于维护弱者权益的法律，才能实现弱者与强者之间的利益平衡。

　　虽然强行规范具有公法性质，在本质上是保护公共利益。而公共利益从本质来看是以私人利益为基础的，较多的某类人的私人利益汇聚起来就会成为公共利益。比如在涉外纠纷中其中一方当事人为消费者、劳动者等弱者，虽然在具体案件中涉及的是他们的私人利益，但他们所代表的就是一大批消费者和劳动者等弱者的权益，则他们的利益也应受到强行规范的保护。部分国家就通过制定强行规范使某类人的私人利益不受侵犯。例如，1987 年《瑞士联邦国际私法》第 19 条就规定"若一方当事人的重要利益需要考虑适用外国法律中的强行规范，并且该强行规范不与瑞士法律相冲突",就可考虑适用之。法国最高法院也赋予了《消费者信用法》中的部分规定具有强制性。

　　可见，强行规范本质上保护的公共利益，应该包括弱者的私人利益。美国政治哲学家罗尔斯曾言，"法律通过维护弱者的权益来体现其作为一个制度安排的公平正义".

　　如果通过适用准据法无法使弱者的权益得到保护，则公平正义就没有得到实现。此时，法院需寻求第三国强行规范，以纠正当事人之间利益的失衡状态，保障弱者的合法权益，进而从宏观上就维护了整个国际民商事领域的公平正义观念。罗尔斯的公平正义观中提到了差别原则。在该原则中，罗尔斯并没有否定社会差别的存在。在他看来人人平等只是相对的，因为人有弱者与强者之分。

　　罗尔斯将弱者在他的差别原则中诠释为"最少受惠者".有限的财富和资源并不是等额分配给每一个人的，由于社会差别的存在，最少受惠者得到财富和资源则相对较少。差别原则就是为了尽可能缩小分配过程中出现的不平等的，使这种分配向"最少受惠者"有利的方向倾斜。

　　罗尔斯的公平正义观在国际民商事关系的处理中也是适用的。在处理涉外民商事纠纷过程中，同时存在准据法和第三国强行规范对该纠纷的相关处理规定，通常而言，法官会依据冲突规则，采用准据法对该涉外纠纷予以裁判。但是，采用准据法会使做的判决在双方当事人的利益分配上产生明显不公平，而第三国强行规范对该纠纷的处理规定能够平衡双方利益，避免其中一方遭受不公平待遇。

　　在这种情况下，为了实现个案的公平正义，法官就有必要适用第三国强行规范，而放弃适用准据法。亦即在适用准据法无法合理地分配案件中的利益关系时，可考虑适用第三国强行规范，使判决结果往有利于"最少受惠者"的方向倾斜。例如，根据《罗马公约 I》第 6 条第 2 款的规定，消费合同约定的法律不得排斥消费者经常居住地国强行规范给予他的保护；第 8 条第 1 款规定，个人雇佣合同约定的法律不得排斥雇员经常工作地或雇主主要营业场所的所在国强行规范给予雇员的保护。

　　也就是说，即使当事人选择的法律或冲突规范所指向的法律不是消费者经常居住地法、雇员经常工作地或雇主营业场所所在地法，那么为了捍卫消费、雇佣关系的正义，这些法律也应当作为第三国强行规范予以适用。

　　不适用准据法或法院地法，而适用第三国强行规范的举动往往会被冠以武断之名而加以排斥。但若准据法和法院地法无法实现公平的结果，而第三国强行规范可达到这一目的，则法官可以适用第三国强行规范。