限制“合同自由”原则的兴起与变迁

　　合同自由是指民事主体根据自己的意愿决定与合同相关的事项，其主要内容包括缔结合同自由，选择相对人自由，决定合同内容自由，缔结合同方式自由和变更或解除合同自由。 英国学者阿蒂亚认为合同自由包含两方面含义，一是合同以双方协议为基础，二是合同是双方不受外力影响自由选择的结果。 合同自由原则鼓励市场主体积极参与市场活动，从而极大地市场经济的发展。

　　1 合同自由原则

　　合同自由原则在海上货物运输法律中也曾一度被奉为“金科玉律”. 由于历史原因，英美法在海上货物运输法律中起着标杆作用。 在英美法下，合同自由虽不见于成文法之中，但是却作为合同法的基础支撑了整个合同法，英国法官 George Jessel 爵士 在 Printing and Numerical Registering CO. V.

　　Sampson 案中对此就有过表述： 如果说有任何事物比任何的公共政策都为之重要，那就是一个年龄和理解能力同样的法律精神也体现在其海上货物运输法律之中。 加之传统上，海上货物运输承受着巨大的风险，在 19 世纪及以前，航运大国为了保护承运人利益，都对海上货物运输不加规制，由此也引发了“合同自由”被滥用的风险。 在合同自由的基础上，船东或者代表船东利益的协会组织都在千方百计地利用格式合同来限制自身责任，排除相对人权利。 尽管格式合同的理论基础本身就是合同自由。

　　当然，实践中标准格式合同并不绝对是船方撇开责任，增添权利的“万金油”. 租船合同尽管很少受到立法规制，但是仍然被“看不见的手”-租船市场供需情况调节。 因此，承租人凭借着谈判实力可以与船东就格式合同具体条款进行修改或者附加对租船人有利的条款。 对于中小货主，特别是发展中国家的中小货主而言，格式合同所引起的纠纷只能有待法院或者仲裁解决，而不太可能通过事前洽谈磋商保护自身利益。

　　2 限制“合同自由”原则的兴起

　　受美国《哈特法》的影响，1924 年 8 月 25 日在布鲁塞尔的国际会议上，26 国代表通过了《关于统一提单若干法律规定的国际公约》（ InternationalConvention for the Unification of Certain Rules of LawRelating to Bills of Lading,1924） ,简称《海牙规则》。《海牙规则》的立法目的相当明确，即免责的限制，主要通过 3 个方面来完成。

　　1） 《海牙规则》规定了承运人的适航义务、管货义务以及不得进行不合理绕航义务，设定了承运人的最大的免责范围以及对货物的灭失或者损害的赔偿上限。 较之于英国普通法给承运人设定的绝对适航义务，《海牙规则》只要求“克尽职责”使船舶适航的规定已经宽松许多，而且承运人还享有较短索赔时效以及单位责任限制等好处。 但是承运人的适航义务是首要义务（ overriding obligation） ,承运人在未履行适航义务且造成损失，则第 4 条所列的免责事项则不能被援引[1].

　　2） 《海牙规则》并没有直接规定承运人的责任期间，而是通过第 1 条第 5 项“货物运输”的规定，即“自货物装上船时起，至卸下船时止的一段期间”,以及第 7 条规定： “本条约中的任何规定，都不妨碍承运人或托运人就承运人或船舶对海运船舶所载货物于装船以前或卸船以后所受灭失或损害，或与货物的保管、照料和搬运有关的灭失或损害所应承担的责任与义务，订立任何协议、规定、条件、保留或免责条款”,表明了《海牙规则》强制适用的期间为自货物在装货港装上船开始，至在卸货港卸离船舶之时为止。 对于装船前以及卸船后货物灭失或者损坏的责任，《海牙规则》充分尊重当事人的选择[2].

　　3） 《海牙规则》第 3 条第 8 款规定： “运输合同中的任何条款、约定或协议，凡是解除承运人或船舶对由于疏忽、过失或未履行本条规定的责任和义务，因而引起货物或关于货物的灭失或损害的责任的，或以下同于本公约的规定减轻这种责任的，则一律无效。 有利于承运人的保险利益或类似的条款，应视为属于免除承运人责任的条款。 ”这一规定可视为是《海牙规则》限制承运人滥用“合同自由”原则的核心。 承运人依《海牙规则》承担着最低限度的责任与义务，享有最大限度的免责和权利。

　　3 《鹿特丹规则》的“批量合同”制度

    《鹿特丹规则》第 1 条第 2 款提到了关于批量合同的定义： “批量合同是指在约定期间内分批装运特定数量货物的运输合同。 货物数量可以是最低数量、最高数量或者一定范围的数量。 ”这种允许各方自由协商规则的条款，可以突破公约的限制进行自由协商。 最终的《鹿特丹规则》第 80 条对批量合同的特殊规定，是以类似美国“远洋班轮服务协议”在一定条件下允许船货双方对公约进行背离为基础，综合了各方利益的考虑而形成。

　　1） 批量合同的分析。《鹿特丹规则》（ 以下简称“规则”） 第 80 条第 1 款概括性规定了批量合同背离公约的效力。 规则第 80 条第 2 款规定了（ a） 、（ b） 、（ c） 和（ d） 4 个背离公约的条件。 规则第 80 条第 3 款是关于批量合同下签发的运输单证的规定，第 4 款明确了批量合同禁止背离的公约的部分条款。 第 80 条第 5 款背离内容对“承运人与非托运人的其他任何人”的效力问题。 第 80 条规定了对于背离公约的举证责任。 从以上条款的梳理中可以看出，尽管批量合同最大的特点在于赋予了承运人与托运人自由协商的权利，但是除了规则第 80 条第 1款之外，第 80 条其他规定均为保证“合同自由”不被滥用的条款，而且既有从程序层面防止托运人或者第三人未能察觉以及同意合同的背离内容（ 如规则第 80 条第2 款、第3 款和第5 款） ,也有从实体层面防止背离公约的条款无限制地免除承运人责任义务（ 规则第 80 条第 4 款） . 甚至规则第 80 条第 1款“约定增加或者减少本公约中规定的权利、义务和赔偿责任”也间接地排除了批量合同双方自由协商增加或者减少规则第 62 条的诉讼时效的权利，因为诉讼时效作为一项程序性规定而非实体权利并不受到规则第 80 条的调整[3].

　　因此，批量合同的当事人所拥有的合同自由依然是有限度的，而且这种限度与之前国际海运规则所奉行的“单向强制”不同，例如《海牙规则》第 3 条第 8 款规定了运输合同不得减轻承运人责任，而《鹿特丹规则》第 80 条第 4 款不仅禁止背离承运人适航义务以及赔偿责任限制权丧失的情形，而且也禁止背离托运人提供信息、指示和文件以及妥善通知危险货物性质的义务[4].

　　2） 批量合同可能产生的问题。 与以往海运国际规则类似，《鹿特丹规则》中关于批量合同规定是UNCITRAL 各代表团妥协折中的产物，所以难免会产生条文措辞上模糊性。 同时，批量合同毕竟突破了强制责任制度，带来的问题也是显而易见的。

　　第一，规则第 1 条第 2 款中关于批量合同的定义，并没有为批量合同设定一定的时间或者一定数量的标准，而只是含糊地将货物数量规定为“可以是最低数量、最高数量或者一定范围的数量”,而最低的货运航程次数也只能被推定为两次。 这就意味着两个集装箱的货物分两个航次以班轮运输形式托运即可被认定为批量合同[5]. 批量合同还能以提及的方式并入承运人的公开运价表和服务表、运输单证、电子运输记录或者类似文件，这就使得多航次的订舱单也有可能成为批量合同。

　　第二，规则第 80 条第 2 款（ b） 项规定批量合同必须是“单独协商订立的，或者明确指出批量合同中载有背离内容的部分”. 这其中“单独协商”（ individually negotiated） 定义过于宽泛。

　　第三，规则关于批量合同管辖权以及仲裁问题都进行了与规则第 80 条一样的特别规定，赋予了批量合同当事人一定的合同自由。 但与规则第 80 条第5 款关于第三方的规定不同，法院选择协议与仲裁协议并不要求第三方在收到符合本条规定要求的条款的充分通知后表示同意方能产生约束力，而仅仅限于通知。 但是《鹿特丹规则》规定受排他性法院选择协议约束的合同当事人外的第三人必须“得到及时和充分的通知”. 而且，如何定义“及时”和“充分”也要交由各国法院去解释。 可见，规则在批量合同管辖权以及仲裁问题上虽然尊重了当事人的意思自治，但是对除合同当事人之外的第三人的保护并不充分。

　　3） 对批量合同的评价。《鹿特丹规则》赋予批量合同相当程度上的“合同自由”,符合了当今航运市场发展的趋势。 从航运市场的实际情况来看，现如今与承运人签订批量合同的托运人大多是一些大的货主或者有着丰富货源的货代公司，所以双方在谈判力量上是基本对等的。 尽管有人担心，《鹿特丹规则》改变了传统强制性责任体系的做法会使得承运人恢复到 1924 年《海牙规则》产生以前滥用合同自由，欺诈中小托运人的时代。 但是，事实上《海牙-维斯比规则》并没有对批量合同作出任何规定[6].《汉堡规则》也只是适用包运合同（ contract ofaffreightment） 下每一批货物运输合同，况且因其影响力过小，无法起到实际作用。 因此，《鹿特丹规则》反而是规范了批量合同在航运市场的“无所约束”的乱象。

　　4 结束语

　　限制“合同自由”原则在海上货物运输法律中经历了一个由宽到严，又由严到宽的过程。 法律制度是经济基础的上层建筑。 海运立法的这种变化也正是反映了一百多年来航运市场的发展态势。 我国立法机构在应对航运市场的新趋势时候，应当把握好本国航运市场的发展态势，兼顾船货双方的利益，不应盲目跟随国际上新立法。

　　参考文献：

　　[1] 司玉琢。 海商法专论[M]. 2 版，北京： 中国人民大学出版社，2010: 127 - 130.

　　[2] 司玉琢。 海商法[M]. 3 版，北京： 法律出版社，2012: 157 -159.

　　[3] BAATZ Y,DEBATTISTA C,LORENZONZON F. and others,The Rotterdam Rules: A Practical Annotation[M]. MPG Books,2009: 248.