公司对外担保之立法与审判实践

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　　【题目】公司越权担保合同效力问题探析
　　【导言】公司法中对外担保法律完善导言
　　【第一章】公司对外担保之立法与审判实践
　　【第二章】公司越权担保效力认定的依据
　　【第三章】表见代表中担保权人“善意”的认定
　　【第四章】公司对外担保合同效力认定与责任承担
　　【结语/参考文献】公司越权对外担保效力研究结语与参考文献
　　
　　第一章 公司对外担保之立法与审判实践
　　
　　法律的目的在于规范行为，公司对外担保行为既牵涉公司内部管理（即公司治理）方面的问题，又牵涉公司对外签署担保合同所引发的公司与担保行为相对人交易方面的问题。前者由公司法规范，后者由合同法规范。
　　
　　第一节公司对外担保规则的立法沿革
　　
　　我国法律关于公司对外担保的规制方式经历了不同的发展阶段。以法律条文为思维原点，对不同时期的立法理念和立法意图进行考察与梳理是分析的基础。德国着名学者卡尔·拉伦茨曾言：“只有同时考虑历史上的立法者的规定意向及其具体的规范想法，而不是完全忽略它，如此才能确定法律在法秩序上的标准意义。”20公司对外担保涉及内外部双重法律秩序，分析公司法修改前后立法技术的差异，探察不同时期立法的规制意图，对本文所涉问题的研究实有必要。
　　
　　一、1993 年《公司法》及相关规定的立法态度
　　
　　我国 1993 年公司法有两处条文涉及到了公司对外担保问题。第一处位于董事、经理的义务和责任部分，即第 60 条第 3 款的规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”第二处位于法律责任部分，即第 214 条第 2 款规定的董事、经理违反上述规定应取消担保，承担赔偿损失的责任，以及由公司予以处分。21从上述条文可以看出，1993 年公司法意图通过规范高管行为的方式遏制滥设担保，但是法律条文行政化色彩较为浓厚、语义也不明晰，因此留下诸多未决问题：（1）该条仅约束高管的行为，还是对公司担保能力的限制？（2）该条意在禁止高管用公司财产为股东或者其他个人提供担保，还是禁止其用公司资产对外提供担保的一切行为？（3）该条要求高管不得擅自为担保行为，还是在任何情况下均不得实施担保行为？22（4）在法律效果上，“责令取消担保”属于何种性质的法律责任，其是指在磋商订约阶段公司可以责令法定代表人拒绝签约，还是在合同成立以后公司可以撤销担保合同？由于无法从法条的用语和逻辑关系中找到这些问题的答案，因此引发了理论界对公司对外担保能力的争论。“限制说”认为，该条规范意在维护公司财产安全，保护股东和债权人的合法权益，是就公司对股东和个人提供担保的禁止规定。23“肯定说”认为，从立法者谋篇布局的逻辑思维出发，公司法第 60 条的立法本意应解释为有关董事忠诚义务的规定，而非对公司担保行为能力的规定。24
　　
　　实务操作中，公司并没有考虑到法律规定的模糊不清不完善而慎重对待担保事项。尤其是上市公司，因担保风险意识不足被拖入巨额债务链条的案例时有发生，不仅损害了公司股东和投资人的利益，也对整个证券市场的交易安全造成了不良影响。为此，中国证监会于 2000 年 6 月发布了《关于上市公司为他人提供担保有关问题的通知》，明确禁止上市公司为股东及其关联方提供担保。25该条规定明确否定了上市公司为特定对象提供担保的行为能力。对行为能力的限制是法律最强的管制手段，可见此阶段立法者遏制上市公司违规担保，维护投资者利益，保障证券市场秩序的立法目的。
　　
　　面对理论界和司法实务中关于高管越权担保合同效力的争议，2000 年 9 月《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第 4 条就此问题做出了明确解释，否定了公司高管擅自签订的担保合同的法律效力，认定公司高管越权签订的担保合同应属无效。26该条的积极意义在于弥补了公司对外担保外部法律规则的缺失，但是存在法理不明、逻辑不周的缺陷。将高管越权担保行为一律认定为无效，存在不顾债权人利益和交易安全之嫌，反映此阶段的立法者保护公司和股东利益的价值倾向。
　　
　　二、2005 年《公司法》及相关规定的立法改变
　　
　　随着经济活动中融资需求的增加以及公司法立法理念的变革，国家严格管制方式的弊端日益显露。面对社会实践中违规担保的乱象，在全国人大常委会关于公司法修订的讨论中“有些常委委员和地方、部门、企业提出，公司为他人提供担保，可能给公司财产带来较大风险，需要慎重。实际生活中这方面发生的问题较多，公司法对此需要加以规范。”27至此，公司对外担保问题被纳入公司法总则的立法范围内，最终以第 16 条的形式呈现出来。28该条的立法目的和规范意图值得探讨。根据制定过程中法律草案的记载，“有的常委会委员提出，公司向其他企业投资，同样涉及公司财产安全和股东利益，也应作出相应规定。”29该项规定虽然没有明确指出第 16 条的立法目的，但是从“同样”二字可以推出：公司法就公司转投资和公司对外担保进行决策程序限制，都是为了促使公司慎重对待上述事宜，保护公司财产安全，防止股东利益受损。值得注意的是，第 16 条主要采取了对公司内部决策进行规制的手段，并未涉及公司与外部相对人之间的法律关系。
　　
　　与 1993 年公司法相比，2005 年公司法在高管违规担保的内部责任追究上构建了较为完善的制度。在“行为模式”要件上，《公司法》第 149 条规定：“董事、高级管理人员不得违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷给他人或者以公司财产为他人提供担保。”该条语义明确，给公司高管行为提供了明确的指引。在“法律后果”要件上，《公司法》第 150 条规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”与 1993 年公司法第 214条相比，该条去除了行政化色彩的用语，明确了高管违规担保的责任。在其后的第 152 条中，通过股东代表诉讼制度对公司追究高管责任提供了程序上和诉讼上的保障。
　　
　　2005 年《公司法》以第 16 条为核心，对公司对外担保规则进行了重构。总体来看，新法做出了以下修改：（1）肯定了公司对外担保的能力。上市公司的担保行为能力也不再受到限制，只是超过公司总资产百分之三十的担保事项需经股东大会的多数通过。（2）明确一般对外担保的决策机关可由公司章程在股东会和董事会之间选择，关联担保应当由股东会做出决议。（3）赋予公司章程一定范围内的自治权，可以就公司对外担保的决策机关、担保限额等事项做出规定。（4）构建了公司对外担保内部治理体系，通过完善董事、监事内部过错责任来防范越权担保。
　　
　　综上所述，对外担保使公司资金面临巨大风险，关涉股东和债权人的根本利益，应当通过法律手段进行合理规制，而采用何种法律手段防范此种风险、法律应当介入到何种程度，不同时期的立法给出了不同的解决方案。2005 年《公司法》从内部治理角度对担保决策程序进行了一定限制，并在此基础上充分赋予章程自治的空间，体现了现代公司法公司本位的价值取向。
　　
　　第二节公司对外担保合同效力认定的审判实践
　　
　　虽然公司法就公司对外担保的内部决策程序及责任分配进行了全面规制，但未就法定代表人越权担保行为的效力做出明确规定，为司法裁判留下一道难题。面对实践中层出不穷的公司对外担保纠纷，各法院的裁判结果和判决理由不尽相同。《公司法》第 16 条法律后果要件的缺失造成了司法审判中法律适用的不统一，并没有真正起到定纷止争的作用。30从诸多实证分析的研究结果来看，法院基于保护交易安全和效率的利益考量，更倾向于判定担保有效。31值得注意的是，即使法院判定越权担保合同无效，往往也并不意味着公司不需要对债权人的损失承担任何责任。32
　　
　　一、关于公司对外担保合同之效力认定
　　
　　法定代表人越权为他人提供担保，法院判决担保合同无效的理由：（1）《公司法》第 16 条对担保法律关系各方当事人均有约束力，属于效力性规范。法定代表人未经股东会决议为他人提供担保，违反了法律的强制性规定，公司对外担保合同应属无效。33（2）公司章程具有社会公开、公示的效力，债权人未对担保公司章程的程序性和权利性规定进行审查就与担保公司签订保证合同，自身存在过错，担保合同应认定无效。34（3）从利益衡量角度考量，法定代表人越权担保不仅损害了其他投资者的合法权益，而且扰乱了投资和证券市场的正常秩序，法律应做出否定性评价。
　　
　　法定代表人越权为他人提供担保，法院判决担保行为有效的理由：（1）无论从规范目的、规范对象还是价值选择角度来考量，《公司法》第 16 条都不属于效力性规范，而是管理性规定。35（2）公司章程不具有对世效力，不能以章程的内部规定作为对抗外部第三人的事由。36公司对外提供担保是否须经公司股东会或者董事会等内部机构的决议系公司内部事宜，属于内部法律关系，交易相对人不在章程的效力范围内。37（3）根据《合同法》第 50 条及担保法司法解释第 11条的规定，法定代表人越权为他人提供担保属于表见代表，公司应对善意第三人承担民事责任。38公司章程虽然经工商行政机关备案，具有公示性，但这并不意味着据此就可以推定相对人知道或者应当知道公司章程对代表权的限制。根据外观主义规则，只要公司在担保合同上签章，担保合同即生效力，担保权人并无审阅公司章程及查询公司股东会或者董事会决议之审查义务，除非担保公司能够证明担保权人具有恶意，否则合同有效。（4）《公司法》第 16 条的规定在于强化公司对外担保的决策程序、规避相应的利益冲突，从而规范公司治理、保护中小股东和债权人的利益，并未明确规定违反公司对外担保决策的特殊规则将导致担保合同无效，即便在公司内部意思存在瑕疵的情况下，只要公司对外担保的表示形式不存在无效的情形，公司就应受该对外表示行为的约束。39
　　
　　二、关于对外担保合同无效之责任承担
　　
　　在认定越权担保合同无效的情况下，多数法院仍然判决公司对债务人不能清偿的部分承担相应责任，其理由主要有：（1）《担保法司法解释》第 4 条规定，公司高管越权提供担保的，担保合同无效。虽然 1993 年公司法第 60 条已废除，但是有些法院的裁判思路仍然是该条精神的体现。法院认为，合同各方于合同签订时明知越权担保违反法律强制性规定，对合同无效都存在过错，应当承担缔约过失责任。40（2）《担保法司法解释》第 7 条规定，主合同有效而担保合同无效的，担保人应当承当赔偿责任。司法实践中，法院一般认定公司存在用人不当和管理不善等过失，对合同无效存在过错，应当对债务人无力偿还的部分承担相应民事责任。41
　　
　　综上所述，在认定越权担保合同效力时，虽然法院所援引的法律依据、遵循的法律思维存在差异，但是最终的判决结果却异曲同工。公司或须基于合同有效对担保债务承担担保责任，或须基于合同无效对债务人不能清偿的部分承担部分民事责任（从性质上认定应当是缔约过失责任）。无论如何，公司都不能完全逃脱为债务人承担清偿责任的后果。