银行类余额宝产品的定性与法律问题探析

　　2013 年诞生的余额宝揭开了互联网金融的序幕，我国金融业开始迈向互联网时代。 自余额宝分流了一部分银行存款后，银行奋起抵抗，纷纷推出了类似于余额宝的产品。 其特征是与基金公司合作，主要投向为货币基金，收益率较银行存款高，起点较低，随时可赎回。 这样的类余额宝产品从 2013年末开始在商业银行中兴起， 今年陆续又有商业银行加入。

　　截至目前，这类产品主要有：平安银行的“平安盈”、中国银行的“活期宝”、工商银行的“薪金宝”、“天天益”、民生银行的“如意宝”、兴业银行的“兴业宝”、交通银行的“快溢通”、招商银行的“溢财通”等等。

　　一、银行类余额宝产品的定性

　　各家银行的各类宝目前还没有明确的定性。 在各家银行的网页上找到其各种宝的介绍，名称各不相同。 如中国银行发行的“中银活期宝货币市场基金”明确表明其货币市场基金的身份；工行主页上对“薪金宝”的介绍是“工银薪金宝货币市场基金是一种收益与资金流动兼顾的理财产品”, 本质似是理财产品；民生银行对如意宝的介绍是“中国民生银行直销银行与基金公司合作为客户电子账户活期余额完成自动申购、赎回货币基金的结算服务产品”,定性不明；交通银行“快溢通”推出“交行快溢通，理财更轻松”的标语，但是其出现在交行网站基金超市项下，风险提示也是关于货币基金的；兴业银行对“兴业宝”的介绍是“‘兴业宝’是兴业银行与基金公司合作推出的投资理财服务”

　　①……如此种种定性不明、或被称为理财产品或被称作货币基金的产品，纷纷出现在各大银行的网页上。 而对于投资者而言，他们往往只关注自己购买的产品的收益问题，关于其到底是何种产品，无人问津。诚然， 各类宝的定性对于投资者来说似乎不那么重要，但是作为一种金融产品，尽管其借着互联网金融时代的东风乘风而来，也不能逃避现行法律法规，肆意生长。 业内人士认为，不论是余额宝还是“类余额宝”产品，本质都是货币基金。

　　②从各类宝的学名来看，其名称确实都是货币基金，如“中银活期宝货币市场基金”（000539）、“民生加银现金宝货币市场基金”（000371）、“工行瑞信薪金货币市场基金”（000528）等等。对于银行来说，这些宝宝的投向都是货币市场基金，因此更倾向于定性为证券投资基金；但是对于投资者来说，其通过银行购买各类宝，方式是划拨账户中的一部分存款余额，交由银行打理，这样看来，更像是一种理财产品。 加上银行虽然为各类宝冠以基金编码， 但是在投资者能直观看到的网站上却冠以各种“理财”称谓。 2005 年银监会出台的《商业银行个人理财业务管理暂行办法》第二条对理财产品的界定是“商业银行为个人客户提供的财务分析、财务规划、投资顾问、资产管理等专业化服务活动”,而类余额宝产品正是商业银行将客户账户的资产以各类宝的方式为客户投向收益率更高的货币基金，是对客户提供的资产管理服务。 因此，笔者认为银行的各种类余额宝产品是一种面向银行客户发行的主要投向货币市场基金的银行理财产品， 应遵守监管机构关于银行理财产品和证券投资基金的规定，保障投资者权益。

　　二、存在的法律问题

　　（一）首次购买理财产品需面签

　　既然类余额宝产品不能逃避理财产品的定性， 那么关于银行客户首次购买理财产品需要当面签字的规定就无法规避。 2011 年银监会《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条规定：“商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估。 风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、 流动性要求、 风险认识以及风险损失承受程度等······商业银行完成客户风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知客户，由客户签名确认后留存。 ”这就是饱受争议的“首次购买银行理财产品需面签”的规定。 实际操作中，客户购买各类宝产品均可以在网络上进行，银行并没有明确规定须到银行柜台面签才能购买。 为探究这一操作的具体情况，笔者曾试图购买工行的“薪金宝”产品。在工行网站上找到“薪金宝”并点击购买后，出现了风险测评的选项。做完十几个风险测试后，网站给出了基于风险的投资者类型结果。

　　随后，你需要开立一个“银行端基金交易账户”. 经证实，在客户已经在柜台开立网上银行账户的情况下， 这一基金购买账户可直接在网上开立。从这一操作程序来看，并未要求到银行柜台“面签”. 但是开立“银行端基金交易账户”的前提是已经开立网银账户， 这样才能在工行主页上从个人网银登陆入口找到“薪金宝”.网银账户是需要到银行柜台开立的，那么这样可不可以理解为银行在柜台为客户开立网银账户时已经赋予了客户通过网银账户购买网上理财产品的权利？ 银行是否采用了“面签在前、风险评测在后”的特殊方式履行了首次购买理财产品需面签的规定？ 笔者认为是不妥的。 如前所述，面签的一部分流程乃至主要流程就是进行风险评测， 如果开立网银账户时没有进行风险评测、 并不是为购买网络理财产品而开立，那么就称不上“面签”.事实上，大多数网银客户当初开立账户的目的是为了在网上购物，并没有网上理财的意识。 “兴业宝”的购买体验则更为便捷，只要持有工行、建行、农行、招行、民生、中信、光大、平安等银行的任意一种银行卡，在兴业银行直销银行首页点选“兴业宝”频道，根据页面提示输入个人信息、短信验证、银行卡信息和购买金额等，便能一站式完成“兴业宝”的开户、转账和基金购买，没有任何面签的规定。

　　即使在互联网金融追求效率和普惠的形势下， 监管机构也尚未明确废止这一条款，意味这一规定应当继续被遵守。监管机构做出这一规定的目的是核实客户身份、 评估其是否具有购买相应理财产品的能力。 货币基金的风险相对银行一般的理财产品小，被称作“准储蓄”产品，但并不意味着这一规定对于类余额宝产品不应适用。但是任何投资都有风险，货币基金也不例外， 投资者应该明确其购买理财产品的行为会为其带来风险，“面签” 不仅是银行确认投资者身份及投资能力的方式，也是使投资者明确其投资行为、谨慎风险的一种形式。

　　虽然废止这一条款的呼声一直未停止， 但是作为理财产品的底线，如果这一规定立即废止，那么大批互联网理财产品很可能蜂拥而至，投资者可以在虚拟的网络上购买各种理财产品；而多数互联网公司并不具备银行稳定的资产和良好的风险管理能力，其中的风险不言而喻。

　　不能面签可能导致的另一种风险就是反洗钱风险。《证券投资基金销售管理办法》 第六十四条规定：“基金销售机构办理基金销售业务时应当根据反洗钱法规相关要求识别客户身份，核对客户的有效身份证件，登记客户身份基本信息，确保基金账户持有人名称与身份证明文件中记载的名称一致，并留存有效身份证件的复印件或者影印件。 基金销售机构销售基金产品时委托其他机构进行客户身份识别的， 应当通过合同、协议或者其他书面文件，明确双方在客户身份识别、客户身份资料和交易记录保存与信息交换、 大额交易和可疑交易报告等方面的反洗钱职责和程序。”客户在购买余额宝类银行产品时，无须和基金销售机构接触，如果银行不能在首次申购时对客户当面审核，确认其身份，就有可能导致不法分子通过“宝宝们”进行洗钱的风险。尽管涉及洗钱的金额一般较大，而商业银行的类余额宝产品一般是小额闲散资金的聚集地，但是其申购门槛只有下限没有上限， 加上推出此类产品的银行众多，洗钱分子完全可以使用分散“投资”的方式、利用这种便捷的不易引起注意的方式进行洗钱活动。