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【题目】
船舶扣押管辖权各色规定的异同及优劣
【引言 第一章】
船舶扣押管辖权与案件实体管辖权概述
【第二章】
国际公约对扣船管辖权与实体管辖权的协调
【第三章】 《鹿特丹规则》对于两种管辖权的新规定
【第四章】
我国船舶扣押管辖制度的借鉴与完善
【参考文献】
中国船舶扣押相关法律改进研究参考文献
第三章 《鹿特丹规则》对于两种管辖权的新规定
第一节 《鹿特丹规则》船舶扣押管辖立法进程
《联合国全程或部分海上国际货物运输合同公约》（下称“《鹿特丹规则》”）当中关于管辖权的规定主要在第 14 章当中，目前学界不少学者认为其规定在宏观上与《汉堡规则》第 21 条一脉相承③。但是与《汉堡规则》不同的是，《鹿特丹规则》第 14 章全面地包括了关于管辖权的主要问题，如特别区分了承运人诉讼和海运履约方诉讼的管辖原则、协议管辖、船舶扣押等诉讼保全措施的管辖、诉讼合并和转移，以及判决的承认执行等内容。
《鹿特丹规则》当中关于船舶扣押管辖的规定主要在第 70 条中。从 2002年《鹿特丹规则》开始制定一直到 2008 年该规则在联合国大会当中通过，关于船舶扣押管辖权的规定也在各方的博弈当中逐步完善。
在《鹿特丹规则》草案的初稿当中，并没有关于实体管辖权与非实体管辖权的关系与协调的规定，而起草工作会议也并未就此问题进行讨论，因为在许多实体性条文规定尚未定稿之前，并不适合讨论管辖权相关的问题。运输法工作组第九届会议工作报告当中便指出“在还没有就实质性问题达成实质性解决之前，就在本阶段指定有关管辖权的条款为时过早。”①尽管如此，在公约的早期草案当中仍然可以发现本文当中讨论的问题，如是按照普通法系使得扣船法院直接取得案件的实体管辖权，还是将船舶扣押法院与案件实体管辖法院相分离以符合大陆法系的传统？是沿用《汉堡规则》等公约对于管辖权的规定，还是在前者的基础上确立全新的管辖权机制？对于这些问题的争论反映了两大法系在此问题上的不同观点。最终，立法者在《鹿特丹规则》的终稿当中将扬弃地继承了《汉堡规则》当中的管辖条款，“虽然将管辖问题列入草案中存在着反对一些的声音，但多数人认为这样的规定利大于弊。”②
运输法工作组第十二届工作会议当中提出了船舶扣押法院行使的管辖权问题，秘书处说明第 73 条规定“如果按照一国的国内法或国际规则，使载货船舶或其姊妹船在一缔约国的任何港口或地点被扣留，则可以在该港口或该地点的法院提起诉讼”③，该规定在英美法系思想的基础上确立了属地管辖的规定。同时第 74 条规定，只有在第七十二条或第七十三条规定的地点才能够根据公约进行的有关货物运输的诉讼程序，本条不妨碍各缔约国采取临时性或保护性措施的管辖权。④围绕着该规定产生了如下争论：
第一，《鹿特丹规则》当中的船舶扣押管辖权如何与现存的 1952 年《扣船公约》和 1999 年《扣船公约》相协调？有学者的观点是，规则草案第 74 条的保护性措施很有可能与原先的扣船公约中的相关条款存在冲突；但也有与此不同的观点认为，该条款的目的是避免与保护性措施发生抵触，与两项扣船公约并无冲突之处。①在此问题上，多数代表倾向于选择第十五届工作报告当中所提出的备选方案，即“本章规定概不影响（依照当地国法律或国际法适用规则）所确立的对扣船事宜的管辖权”,因为该方案直截了当地避免了《鹿特丹规则》与现有扣船公约存在冲突的可能性。
第二，《鹿特丹规则》作为国际公约，如何与缔约国的国内法相协调？一些代表团希望第 73 条同时提及国内法和国际法，因为很多国家之前并未签订过涉及船舶扣押的国际公约，仅仅是参照这些国际公约制定了本国的扣船规则，《鹿特丹规则》应当避免与各缔约国的规则相冲突。但反对意见指出，本条规定的用意仅在于避免公约之间可能存在的冲突，若提及国内法将造成难以预见的后果。也有学者建议搁置争议，使用中性语句“依照适用的法律规则”来模糊化处理。
第三，“临时性或保护性措施”是否需要在《鹿特丹规则》当中进行定义？支持者的理由是 74 条的目的是涵盖某些国家法律下提供的措施，但此类措施的采用并不一定总是同等延伸至对“临时性或保护性措施”的采用，因此在公约中对这一措施进行定义是有必要的；反对者则认为任何下定义的行为均无益于使规则草案更加清晰，下定义最好由国内法进行。
以上问题的争论持续到了运输法工作组第十六届工作会议，在第十六届会议当中基本得到了解决，在该次会议中，工作组对于临时或保全措施的规定如下：“本公约任何规定概不影响对于实行临时或保全措施，包括对于实行扣留的管辖权。除非符合下列条件，采取临时或保全措施所在地国家的法院不享有根据案件实质裁定案件的管辖权，（a）符合本章的要求；或（b）一项国际公约按期适用规则适用于该国的，该国际公约作出如此规定”②。与最终的《鹿特丹规则》相比较我们可以发现，第十六届会议后已经形成了对于保全措施管辖权问题规定的雏形。
第二节 《鹿特丹规则》中的非实体管辖权规定
《鹿特丹规则》对于船舶扣押管辖权的归属问题并未作出明确的规定，采取的是回避态度。其第 70 条规定，“本规则中的条款概不影响临时措施与保全措施。”公约的规定并不影响保全措施的行使，这其中当然包括船舶扣押这一诉讼保全措施。当国际公约中没有规定时，涉及此问题时则自然应当适用各缔约国国内法和其他相关国际公约当中的规定。
如此一来，问题便自然而然地显现出来--自《1952 年扣船公约》起始，历经《汉堡规则》和《1999 年扣船公约》，各国际公约对于船舶扣押管辖权采取属地管辖的原则基本已经确定，为何《鹿特丹规则》在此却未沿用已经成为惯例半个世纪之久的扣押属地原则，反而对此加以回避呢？有学者对此的解释是“《鹿特丹规则》如此规定”意图在于将保全请求与索赔请求这一对概念进行区分，使保证申请人既能够取得船舶的保全，也可以避免因扣船法院可以获得案件实体管辖权而导致的对被告不利的择地诉讼。①虽然在《鹿特丹规则》出台之前，国际上已经对于船舶扣押管辖权的行使基本达成了共识，但是鉴于上述规则的缔约国在世界范围来看仍然颇为有限，世界各地肯定仍存在着与该原则不同的做法。《鹿特丹规则》放宽了对于船舶扣押管辖权行使法院的限制，如此便尽可能地方便了申请人申请船舶扣押，从而起到了便于行诉的效果；而作为一项程序性权利，交由各缔约国的国内法进行规定也并不会对于公约的严肃性产生实质性影响。当然，船舶扣押程序完成后各国法院所产生的对于案件实体管辖权的争议，则应当统一由《鹿特丹规则》第十四章进行规制。
第二个问题是，非公约的缔约国的法院对于船舶进行扣押是否由《鹿特丹规则》项下的相关条款进行规制？《鹿特丹规则》第一条第 30 款当中对于“管辖法院”的定义为“可根据国内法管辖原则对争议进行管辖的缔约国法院”,也就是说仅有位于“Contracting State（缔约国）”内的法院才属于管辖法院。有学者据该条款认为，行使船舶扣押管辖权必须是缔约国法院。②也有学者持与此相反的观点，认为《鹿特丹规则》第 70 条已经规定“船舶扣押等临时措施或保全措施将不受公约的影响”既然不受公约的影响，则公约第一条当中对于管辖法院的定义自然也包含其中。因此，具有船舶扣押管辖权的法院并无需是缔约国法院，而可以是任何符合扣船条件的法院。①笔者认为，公约在此问题上的态度确实稍显暧昧，但是就最大限度保证船舶保全事先的目的而言，后一种观点更加符合《鹿特丹规则》的立法目的。
第三个问题是，当事方的协议管辖是否会对于实施船舶扣押的法院产生影响或施加限制？根据《鹿特丹规则》第 70 条的规定，规则并未对于程序性管辖权的效力进行统一的规定。所以若申请人与被申请人之间存在协议管辖，管辖协议对于船舶扣押管辖权产生的效力应当由国内法或其他国际公约进行确定。而协议管辖对于案件实体管辖权产生的效力则应当由《鹿特丹规则》第 72 条的规则进行确定，即被告若未根据协议管辖法院的规则提出管辖权异议，则协议管辖法院获得案件实体问题的管辖权。
第三节 《鹿特丹规则》中的实体管辖权规定
《鹿特丹规则》与其之前各公约关于管辖权规定上最大的不同在于，其并没有使用前述公约中采用的“先肯定管辖权，再施加限制”的做法，而是直接提出了采取临时措施或保全措施的法院取得案件实体管辖权的条件，总体而言更加强调了实体管辖法院应当与案件之间的实际联系。其条件具体有二：（i）Therequirement of this chapter are fulfilled; （ii）An internationalconvention that applies in that State so provides.即“符合本章的要求，或一项国际公约在该国适用的，该国际公约作此规定。”
一、 实体管辖法院范围
《鹿特丹规则》规定，案件的实体管辖法院应当为缔约国法院。前文已述，根据《鹿特丹规则》第一条的规定，若船舶扣押法院并非公约的缔约国，则不能根据《鹿特丹规则》获取案件的实体管辖权。换言之，《鹿特丹规则》承认实施船舶扣押的法院位于非缔约国，但是对于案件的实体问题具有管辖权的法院则必须限定为公约的缔约国。与之前的诸个国际公约相比较而言，《1952 年扣船公约》中，即使船舶扣押法院并非位于缔约国，只要其符合国内法的规定仍然能够取得案件的实体管辖权；《1999 年扣船公约》则与此完全相反，规定案件的非实体管辖法必须是公约缔约国，这样一来，因船舶扣押而取得案件实体管辖权的法院必定位于公约的缔约国。不难看出《鹿特丹规则》在此问题上继承了《1999 年扣船公约》的规定，将实体管辖法院限定为缔约国法院；而对于船舶扣押管辖权，则施加了相对较少的限制，从而更好地平衡了航运当中各方的利益。
二、 第70条第1款
《鹿特丹规则》第 70 条第 1 款规定，实施临时措施或保全措施的法院必须“符合本章的要求”才能获得案件的实体管辖权。而规则第十四章“管辖权”当中对于法院获得案件实体管辖权的条件主要有如下两点：
首先，扣船法院需要对于案件实体具有实际联系才能够依照公约取得案件实体管辖权，“实际联系”的规定主要在第十四章的第 66 条和第 68 条当中。对于针对承运人的诉讼，根据第 66 条的规定，只有当扣船法院位于（1）承运人的住所；（2）运输合同约定的收货地；（3）运输合同约定得交货地；或（4）货物的最初装船港或货物的最终卸货港其中之一时，方可对于案件实体问题进行管辖；而针对海运履约方的诉讼，根据第 68 条的规定，只有当扣船法院位于（1）海运履约方的住所；（2）海运履约方接收货物的港口；（3）海运履约方交付货物的港口；或（4）海运履约方执行与货物有关的各种活动的港口其中之一时，方可以对于案件的实体问题进行管辖。而《鹿特丹规则》第 69 条则进一步规定，除第 71 条（诉讼合并和转移）和第 72 条（协议管辖）规定的情形之外，不得在上述第 66 条和第68 条规定的基础上另行增加管辖法院，相当于对于前述条款的固化。
其次，对于协议管辖，《鹿特丹规则》同样持肯定态度，主要规定于规则第66 条第 2 款、第 67 条和第 72 条当中。规则第 66 条第 2 款规定托运人与承运人在协议中指定的一个或数个管辖法院可以是“裁定本公约下可能产生的向承运人的索赔事项”的法院；而第 67 条则是根据第 66 条第 2 款的管辖协议产生排他性的条件，若当事人之间根据第 66 条第 2 款订立的管辖协议不符合第 67 条的规定，被选择的法院仍然将对于该案件具有一般性管辖权，只是该选择无法使法院获得排他性管辖权（值得注意的是，在这种情况下当事人的选择并不比 66 条第 1 款规定的取得管辖权的情形更为优先，这一点明显区别于《鹿特丹规则》之前的国际公约）。因此可以认为，第 67 条的规定是针对第 66 条第 2 款的一项特殊规定。而规则第 72 条则赋予了当事方在争议产生后约定管辖法院，以及根据管辖法院规则提出管辖权异议的权利。
《鹿特丹规则》项下案件实体管辖权取得规则可归纳如下：
在当事人意思自治的优先效力问题上，《鹿特丹规则》并未采取《1952 年扣船公约》和《1999 年扣船公约》当中协议管辖效力最为优先的规定，而是更加强调了“管辖法院应当与案件实体问题具有密切联系”这一原则，将当事人之间的管辖协议分成了“一般性管辖协议”与“排他性管辖协议”,排他性管辖的效力高于一般性管辖，而当事人之间属于一般管辖的对法院的选择，其所选择的法院并不比《鹿特丹规则》当中规定的法院拥有更加优先的级别，只是原告可供选择的实体管辖法院之一。不难看出，规则通过这样的方式强调了实际联系原则，平衡了“意思自治”与“方便管辖”之间的关系，这对于之前公约的规定是一项巨大的进步。
当然，从实践来看，《鹿特丹规则》当中的实体管辖规则也存在一定的问题。首先，规则详细地规定了排他性协议管辖的适用条件，但是对于第 66 条第 2 款当中的一般性协议管辖的适用条件却并未明确规定，只是宽泛地限定为“托运人与承运人在协议中指定的一个或数个法院”,如此在当事人对于一般性协议管辖的条件产生争议时，将只能依其他相关规则进行解释和判断，有可能导致此种情形下管辖法院的不明确。其次，《鹿特丹规则》第 66 条的适用范围明确为“托运人与承运人之间”的运输协议，而实践当中托运人除了向承运人提出诉讼之外，还可能向海运的其他参与方（例如运输单证持有人、合同中约定的收货人等）提出诉讼，显然我们不能当然认为适用于“托运人和承运人”之间的规定将同样适用于其他主体之间，应当认为规则在这个问题上的规定略显不够全面。
三、 第70条第2款
除了上述规则之外，《鹿特丹规则》第 70 条第 2 款规定了另外一种扣押后取得案件实体管辖权的情形，即若“一项国际公约在该国适用”且“该国际公约作此规定”,则实施船舶扣押的法院可以根据该公约的相应条款和条件获取案件的实体管辖权。值得注意的是，此处“国际公约”的范围并不包括《海牙规则》、《维斯比规则》以及《汉堡规则》，因为根据《鹿特丹规则》第 89 条的规定，《鹿特丹规则》的缔约国必须退出上述的其他海运规则。就临时措施和保全措施而言，此处的国际公约应当仅指《1952 年扣船公约》和《1999 年扣船公约》。
《鹿特丹规则》第 70 条第 1 款和第 2 款之间用“或”连接，也就是说，该条的规定为缔约国适用其他公约而避开规则留出了余地。该款的规定很明显是《鹿特丹规则》制定谈判过程中各方相互协调的产物，虽然其初衷可能在于对规则发布前的国际惯例的尊重，但是鉴于《1952 年扣船公约》与《1999 年扣船公约》与《鹿特丹规则》当中存在相当多的不一致的规定（尤其是对于“最密切联系原则”态度的分歧上），当《鹿特丹规则》的缔约国同时也是其他扣船公约的缔约国时，避开《鹿特丹规则》的规定而择地行诉将完全可能发生。正如刘兴莉教授所言“公约没有明确新公约与其他公约适用的协调”.①
第四节 《鹿特丹规则》中的承认与执行规则
鉴于《鹿特丹规则》当中并没有对于扣押的船舶的承认与执行的特别规则，因此该问题应当适用规则第 73 条“承认与执行”的一般规范。该第 73 条为裁决的承认与执行设置了如下限制：第一，裁决做出国和裁决承认国均需为《鹿特丹规则》的缔约国，并且两国均已经做出专门声明接受规则第 14 章的规定；第二，裁决承认国有权根据其本国法律执行或者拒绝执行裁决。很明显公约在裁决的承认与执行这一问题上持开放态度，将之交由缔约国的国内法进行规定。
此处规定与上文当中第 70 条第 2 款中的规定相仿，其好处在于通过兼顾各缔约国的利益使规则的立法进行加快，防止出现就该条款久拖不决的情形。但是如此也会产生一定的问题：首先，该规定与《1952 年扣船公约》和《1999 年扣船公约》存在冲突。上述两个扣船公约在船舶扣押之后的承认与执行的前提条件，均为扣船法院应当声明承认案件实体管辖法院的裁决（《1999 年扣船公约》在此基础上设置了一定限制条件，但其目的仍为保护实体管辖法院所作出的裁决）。但是《鹿特丹规则》却规定可以依裁决承认国的国内法决定是否对于裁决进行承认与执行，很明显二者存在冲突。笔者认为，涉及该问题应当适用《1999 年扣船公约》第 7 条第 5 款的相关规定，因为《1999 年扣船公约》是专门规定船舶扣押问题的国际公约，按法理而言应属于特别法；而《鹿特丹规则》第 73 条并非专为保全措施而设立，其范围应当包含所有海事法院做出的判决的承认与执行，按法理而言应属一般法。根据“特别法优于一般法”的法理，《1999 年扣船公约》当中的承认与执行规则的效力位阶应当较《鹿特丹规则》中相应的一般规则更高。
第二，《鹿特丹规则》将承认与裁决的权利交由裁决承认国的国内法，而非规则本身进行判定，这样虽然一方面可以维护裁决承认国的利益，但也将产生缔约国家之间做出的裁决无法相互承认的可能性。刘兴莉教授认为，《鹿特丹规则》如此规定将不利于促进判决的“可流动性”①；还有学者认为，这将“这将对于国际司法协助产生极大地不便利，并产生司法冲突和司法资源浪费的可能性。”②
第五节 《鹿特丹规则》中管辖条款评价
一、 《鹿特丹规则》当中船舶扣押管辖权规定的积极意义
与之前的两个扣船公约相比较，《鹿特丹规则》当中关于船舶扣押管辖权与案件实体管辖权的规定是更加全面的：在船舶扣押管辖权方面，规则施加了较少的限制，放宽了管辖法院的范围，起到了方便当事人行诉的目的；在案件实体管辖权方面，规则相对地更加强调了“管辖法院需对于案件实体有实际联系”这一原则，起到了方便法院进行裁决的目的。公约如此规定是与当前国际海运发展的趋势相一致的，对于提高保全措施的行使效率和法院裁决效率有着很大的帮助，对于国内外海运事业的发展将有着极大的助益作用。
首先，《鹿特丹规则》在船舶扣押管辖权的立法体系上对于传统规则进行了大胆的突破，规则第 14 章当中关于管辖权的规定相比于之前的扣船公约拥有更加完整的体系。对此，郑志军教授评价道：《鹿特丹规则》“从确立管辖权到裁决的承认和执行，再到不另增管辖权等诸多内容都体现了程序法规范的刚性和强制性。”①虽然《鹿特丹规则》当中与船舶扣押的管辖权有关的仅直接体现在第 70条当中，但是该条有关的规定却在整个第 14 章当中有所体现，使各条款之间的联系更加紧密，也使《鹿特丹规则》中关于船舶扣押管辖的规定相比于之前以单独条款进行规定更加完整和系统化。
第二，《鹿特丹规则》对于船舶扣押管辖权和案件实体管辖权的具体规定也更加符合航运业发展的潮流。对于船舶扣押管辖权而言，规则突破了之前普遍适用的“船舶所在地法院根据属地原则获得扣押管辖权”这一惯例，对于非实体管辖权做出的限制更为宽松，最大限度地方便了申请人申请船舶扣押，从而更好地保护了判决的可执行性和申请人的利益。而对于案件实体管辖权而言，《鹿特丹规则》没有采用《1952 年扣船公约》和《汉堡规则》中的先肯定再限制的模式和《1999 年扣船公约》中为拒绝行使管辖权设置条件的模式，而是直接规定实施船舶扣押的法院需符合本章当中关于管辖权的规定（或符合其他公约）时才能得到案件的实体管辖权，而规则第 14 章中为获得管辖权设置的条件也更为细致。最值得注意的一点是，《鹿特丹规则》并没有一概承认当事人之间的协议管辖的优先效力，而是区分了排他性管辖协议与一般性管辖协议，大大减少了当事人之间选择的管辖法院却对于案件实体问题没有密切联系这一尴尬情形出现的可能②，强调了管辖法院所应当具有的“实际联系”原则。
另外，《鹿特丹规则》第 14 章是该规则中为数不多的允许缔约国进行保留的章节之一，这样规定的好处在于可以有效防止各国因为管辖权问题上的争议而延误立法进程，同时也体现了规则适用的灵活性。
二、 《鹿特丹规则》当中船舶扣押管辖权规定存在的缺陷
从本章第 3 节、第 4 节的论述中不难发现，《鹿特丹规则》当中与船舶扣押相关的管辖权条款也存在诸多问题。作为各传统海运大国与新兴海运国家利益协调、相互博弈的产物，立法委员会对于一些存在争议的事项进行了妥协或回避（如第 70 条第 2 款中规定可以适用其他国际公约当中的规定），以换取立法进程的加快。但是如此一来弊端也殊为明显：《鹿特丹规则》制定的初衷即在于统一国际的海上货物运输法，但是经过各种妥协与折衷之后的规则是否达到了“促进统一”的目的？还是反而造成了更多的不确定性？
目前学术界对于《鹿特丹规则》第 14 章非议最大的条款为第 70 条第 2 款，因为该条款将造成整个第 70 条的可适用性的整体降低。根据第 70 条第 2 款的规定，若公约缔约国同时也是《1952 年扣船公约》或者《1999 年扣船公约》的缔约国，则该国的申请人即可自由选择适用《鹿特丹规则》还是适用其他扣船公约，以此规避规则第 70 条第 1 款的适用，从而削弱了《鹿特丹规则》中原本设定的案件实体管辖权取得条件。虽然理论来说，《维也纳条约法公约》规定“就同一事项的规定，后公约优于前公约。”①但是由于规则第 70 条第 2 款的存在，当条件满足时，选择适用两个扣船公约却完全合法--且站在申请方择地行诉角度上来看完全合理，如此明显将削弱规则第 70 条第 1 款的效力。
另一方面，尽管中国在《鹿特丹规则》的制定过程中做出了很大贡献，“在整个制定过程中，中国代表团提出的书面提案的数量排在所有参与国家当中的第三位，且积极地参与工作组开展的协商当中”②，但是在利益的博弈和平衡中，我们可以发现《鹿特丹规则》中与船舶扣押相关的管辖权仍然是以大陆法系和英美法系中的船舶扣押传统理论为基础，“从其条款和条件上反映出了很多西方国家的法律传统。”①
