国际电子商务合同对于传统管辖权体制的挑战

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　　【题目】国际电子商务合同管辖权面临的困境研究
　　【第一章  第二章】国际电子商务合同对于传统管辖权体制的挑战
　　【第三章】国际电子商务合同的管辖权新理论
　　【第四章】美欧关于国际电商合同的管辖权的立法与实践
　　【第五章】完善我国国际电子商务合同法的思考
　　【结论/参考文献】国际电子商务合同管辖权保护研究结论与参考文献
　　
　　1 引言

　　1.1 本文研究目的及意义。

　　国际电子商务的飞速发展，一方面促进了各国间的贸易往来，另一方面这种网络交易的方式也给管辖权制度带来了巨大的挑战。这在国际电子商务合同的管辖权问题上表现得更为突出。合同的涉网性使得传统的国际私法中管辖权规则在运用时很被动。通过研究各国对于国际电子商务合同管辖权的立法与实践，以及国际上新近出现的各种管辖权新的理论，对我国这样一个电子商务发展较慢的国家而言，为完善我国关于国际电子商务合同管辖权的立法提供一些宝贵的经验。同时，也是为我国的经济贸易能够有一个良好的环境打下坚实的基础。

　　1.2 国内外研究现状。

　　1.2.1 国内研究现状。

　　我国对电子商务法律方面的研究相对比较晚。在 2000 年全国人大代表曾经提交了一份"关于加紧中国电子商务法制定"的议案，这次提议才真正开始将电子商务立法问题从幕后推上舞台。在 1999 年我国颁布的新《合同法》法中虽然也简单的提到了电子商务合同，但是似乎只是证实了电子商务合同的合法性，并没有什么实质的分析诠释，在遇到实际的案件纠纷时，还是很难应对。所以，关于电子商务合同的立法，只是一个小小的开始。笔者经过阅读大量的有关电子商务合同立法方面的文章著作发现，大都对于电子商务合同领域研究不够深入，即使也提出了一些新的想法思路，但是往往都比较理想化，无法付诸实践。总之，这些文章中的对于国外电子商务合同法律法规方面的介绍，于我们还是很有借鉴意义的，为今后我国电子商务合同的立法总结了很多宝贵经验。

　　1.2.2 国外研究现状。

　　美国在电子商务方面的发展领先于世界上的其他国家，世界上几乎半数的电子商务往来都和美国有着各种联系。在电子商务合同的立法也比较早，大都是以州立法为主，犹他州最早于 1995 年颁布的《数字签名法》。之后以美国的两部联邦级别的立法（《统一电子交易法》与《国际与跨州商务电子签章法》）也相继出台，为电子商务的发展提供了强有力地保障。结合上述立法，美国逐渐形成了自己特有的管辖权原则，包括不方便法院原则、长臂管辖原则。欧盟多国也相继纷纷出台了各种适用于本国的法律规范，它的特点是在电子商务合同立法方面注重于保护消费者的权益。亚洲电子商务的发展比较好的地区主要集中于东亚各国，韩国、日本、印度、新加坡等国都已经制定了相关电子商务方面的法律法规。

　　1.3 本文主要思路和创新点。

　　本文主要是在互联网技术飞速发展的背景下，详细叙述国际电子商务合同的管辖权问题。文章首先叙述了国际电子商务合同对于传统管辖权体制的挑战，阐述了国际电子商务的概念和特点以及叙述了国际电子商务合同对于传统管辖依据的挑战。然后讲述了关于国际电子商务合同管辖权新理论，其中分析了具体分析了新主权理论、管辖相对论、服务器所在地管辖理论等，以及叙述了海牙国际私法会议有关电子商务管辖权的探索。

　　第三部分分别以欧盟和美国为例，从立法实践的角度分析了国际上关于国际电子商务合同管辖权确定的立法与实践。最后讲述的是完善我国国际电子合同管辖权方面的立法思考，为我国的国际电子商务合同管辖权制度的完善提出了一些建议。

　　在文章写作的创新方面，第一，针对国际电子商务合同的管辖权中所面临的问题，通过对于确立管辖权的依据上面做了系统的概括，希望对现有的国际电子商务管辖权规则的确立有所帮助。第二，国内以前都集中在电子商务的管辖权制度的学说理论，而本文是将其细化到国际电子商务合同的管辖权制度方面进行研究和总结。第三，本文采用和吸收了新的资料、学术观点。通过实证分析的方法，结合实践中的具体情况分析基本法律制度，重点研究其存在的问题并归纳和总结。

　　2 国际电子商务合同对于传统管辖权体制的挑战

　　2.1 国际电子商务合同概念分析。

　　2.1.1 国际电子商务合同的定义。

　　国际电子商务合同是近些年伴随着互联网的发展从而产生的一种新型的商务合同形式。它当然具备着普通商务合同的一般属性，至于国际电子商务合同和普通的商务合同的区别，在字面上我们不难看出，此种商务合同包含了"国际合同"与"电子合同"双重的特性。

　　所谓"国际合同",大家习惯性的将它定义为："通过某种方式将两个或者两个以上的国家（或法域）相互联系的合同。"当然了，具体要怎么样来判断一份合同是"国际合同"有许多标准。若要将当事人的营业地作为判断标准，那么当事人双方各自所在的不同国家（或法域）的营业地便和他们订立的合同有了联系；若要将合同的履行效果作为判断标准，那么合同的履行地、标的物所在地、双方当事人的国籍等，都就有可能和不同的国家或者法域有联系。若要将当事人的国籍作为判断标准，那么双方当事人各自所拥有的不同国家的国籍便与他们订立的合同有了联系；依照这样来看，要想判断一个合同是否是"国际合同",那就必须是存在这样或者那样的方式将两个或两个以上的国家（或法域）相联系。

　　而"电子合同"则是指："双方当事人之间利用计算机以及互联网技术订立的，有关设立、变更、终止民商事权利义务关系的协议。"电子合同的特殊性在于它所记载的双方当事人的意思表示内容的方式或者形式被电子化了，即原本的纸面形式被计算机及互联网技术的发展以非纸面的形式所替代。它本质上仍然是双方当事人的合意所达成的协议。我们知道在实际的生活中并没有要求所有的合同都要以某种特定的形式表达出来，口头承诺或者协商一致也同样可以成立有效的合同。

　　之所以生活中有了合同或者被某种特殊形式记载的文书，只是为了预防对方毁约而留的一个证据。所以不论什么形式记载的合同，它主要起到的是证据的作用，并不会影响合同的存在或者效力。

　　综上所述，由于在现实生活中还并没有对于国际电子商务合同的确切定义，我们在这里将其含义概括为："当事人通过计算机或者网络技术订立的，发生在两个或两个以上的国家（法域）的有关设立、变更、终止商事权利义务关系的协议。"2.1.2 国际电子商务合同的特性。

　　正如上面说的，国际电子商务合同与传统的合同相比而言，它的签订过程和表现形式发生了改变，本质上来讲仍然属于合同的一种类型。那么我们就来分析一下国际电子商务合同所独有的特点：

　　首先，计算机网络完成了国际电子商务合同的要约、承诺和传递整个过程。众所周知，一般订立传统的合同，双方当事人会一次或者先后多次通过面对面、电话和传真等方式提出要约和承诺。这也是大家最放心的方式，原因在于这样就可以放心充分的达成协议。但是值得注意的是他们并没有通过计算机互联网来完成订立合同的过程。然而国际电子商务合同则不同，双方当事人是通过计算机网络来完成整个合同的订立过程的。

　　甚至对于有些可以在互联网上完成标的物履行的特殊交易而言，（如数据资料、图文资料、各类软件等交易）整个国际电子商务合同的履行都是可以在互联网上完成的。因为履行合同一般包括付款、交货（提供劳务或者服务），除了有些需要实物交货和提供实际劳务的合同之外，其它的很多合同的履行都是可以在网上完成的。一方面，网上银行、支付宝、电子票据等都可以实现付款功能，而且还不受时间点的限制。另一方面，很多数据资料、图文资料等也都可以在互联网这个平台上实现在线传输，即交付。这样一来网上履行合同就代替了原有的传统履行方式，简化了程序，提高了效率。合同的签订过程甚至合同的履行过程几乎都在计算机网络中完成了，所以这就成为了国际电子商务合同的一个典型特点。

　　其次，"无纸化"成为了合同签订的又一特点。我国《合同法》规定："当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式","法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。"而国际电子商务合同则不同，它的成立、变更或终止，都是需要以数据电文的形式。没有了传统意思上的"纸张"作为媒介，取而代之的是计算机网络的存储设备中（如硬盘、光盘、服务器等等）完成记录任务正如联合国国际贸易法委员会第 29 届会议通过的《贸易法委员会电子商业示范法草案》第 6 条规定："如法律要求信息必须采用书面形式，则假若一项数据电文所含信息可以调取以备日后查用，即满足了该项要求。"由此可见，国际电子商务合同是合同发展一种趋势。

　　最后，电子签名是合同成立必不可少的一项内容。在国内或者国际贸易中，只有盖章或签名之后合同才真正成立，而对于国际电子商务合同，双方当事人所处不同国家或地区，亲笔签名或者签字未免有些不妥，也不需要通过繁琐的电子方式，它只需要用电子密码"签名"便可以了。这种使用密码的方法，已经在国际商事交易中得到了广泛的应用。《汉堡规则》第 14 条规定："提单上的签字可以用手写、印摹、打孔、盖章、符合或如提单签发地所在国家的法律，用任何其他机械的或电子的方法。"因此，这又是国际电子商务合同的另一独特之处。

　　2.2 国际电子商务合同对于传统管辖权基础的冲击。

　　一个国家想要审理涉外民商事案件，那么这一国际民商事案件必须同法院地国家有某种相互联系，也就是存在管辖权依据，只有这样内国法院的判决才可能被他国承认与执行。然而，随着计算机网络技术的发展，对于以计算机网络技术为基础的国际电子商务合同的管辖权依据的确定却产生了很大的影响。

　　2.2.1 传统管辖权的管辖依据。

　　传统管辖权确定的主要原则是国家主权原则。原因在于：一方面，在国际民商事诉讼中国家的司法主权可以实现。另一方面，对一国国家主权的尊重更有利于当事人双方纠纷的解决。在此基础上，才会有平等互惠、当事人意思自治等管辖原则。在国家主权原则基础上，确定了一些传统管辖权依据，这些传统管辖权依据归纳了涉外民商事案件中的主客体及法律关系与法院地存在的某种联系，而使得该法院对此案件拥有充分的管辖权。

　　在国际私法中，各个国家对于涉外案件行使管辖权依据的分类主要有：

　　以地域为基础的管辖权依据，该管辖权依据是指一国的有关涉外案件司法管辖权以地域为连接因素，由地域归属国法院管辖。

　　尽管世界很多国家都采取这种管辖依据，但是又不尽相同，主要包括：第一，被告出现，在英美法系国家推崇"实际控制"理论，对受案法院能够对案件实际控制，所做出的判决能够得到有效执行，则该法院便拥有案件的管辖权。具体来讲，英美法系国家又把这种诉讼分为对人和对物诉讼两种。对人的诉讼中，法院判决的效率只涉及双方的当事人，只有在诉讼开始之时，被告在该法院国内，而且能够将传票送达，那么该国法院即对此案件拥有管辖权，至于当事人是否在该国有住所、国籍等一概不予理会。对于法人提起的诉讼，若该法人在该国有商业活动或注册营业，则该国法院拥有相应的管辖权。至于当事人怎么样算是在该国境内，美国判例认为，当被告乘坐的飞机飞越该国领域上空时，传票此时在飞机内将传票送达即为有效。而英国认为，在英国进行短时间的停留或经过都是属于境内，可以行使相应管辖权。

　　而对物诉讼是指，诉讼的标的物在该国境内出现，该国法院便可以拥有相应的管辖权。

　　由于这种管辖权在实际行使中应对很多案件不是十分的合理，因此很难得到其他国家的承认与执行。第二，住所（或惯常居所），以此作为管辖权依据的国家中，日本、德国最为典型。在罗马法中，就定义住所为一个人永久居住的一定地域，将其看做是一个人的活动中心。而惯常居所这一词汇，则是近些年来为了避免在国际条约中各国对于住所一词理解的差异而出现统一的。在国际民商事诉讼中一般都是原告向被告住所地国法院提起诉讼，这一管辖权的实施也几乎被所有的国家接受与采用。例如 1968 年 9 月欧洲共同体签订的布鲁塞尔公约第 2 条规定："除本公约有特别规定之外，要对一个在缔约国有住所的人提起诉讼，不论其国籍如何，必须在该国法院。"第三，被告财产所在地，有些国家法律规定，若被告在该国没有住所，但有财产在该国，那么即使是在该国的财产与诉讼无关，该国法院也可以依此行使管辖权。

　　丹麦、冰岛、挪威等国都承认此项管辖权依据。关于此项管辖权依据在国际上争议颇多。第四，诉讼标的所在地，各个国家都承认此项管辖权依据。只是稍微有些不同，我国《民事诉讼法》规定了标的物所在地是人民法院行使管辖权的一个依据。英国和美国也同样只有证明诉因与标的物有关，即可作为管辖权依据。第五，法律事实所在地，此管辖权依据在合同方面则表现为合同的签订地、合同的履行地。只有是行为或结果发生在该国或者对该国有影响，那么就可以行使管辖权，以法律事实所在地为法律管辖依据有利于调查取证和诉讼公平，已经得到各国广泛认可。

　　以当事人国籍作为确定管辖权的依据，指依当事人的国籍来判断其法院有没有管辖权，只要当事人有该国国籍，那么该国法院就有管辖权，不论原告被告，更不论事件发生在境内或者境外。最典型的国家就是法国，《法国民法典》第 14 条规定："不在法国居住的外国人，如在法国同一个法国人订立合同，可以被强制在法国法院受审，以便履行合同义务，他也可以因为他在外国对一法国人承担合同义务，而被强制在法国法院受审"该法典第 15 条规定："法国人在外国订约所负债务，即使对方为外国人的情形，得由法国法院受理。"由此可见，一个国家这样没有限制的扩大自己司法主权的管辖权，只会造成越来越多的法律冲突。而且，判决往往也无法得到其他国家的认可。

　　协议管辖，指双方当事人在争议发生之前或者之后，在不违背专属管辖的前提下，通过协商一致来选择管辖法院。

　　这充分体现的是意思自治原则，当事人双方可以协商选择一个都熟悉且法律制度完善的国家，这样就极大的体现了诉讼中的公平与合理，同时也大大提高了诉讼的效率。这样也就可以保证交易的安全和双方的权益。

　　专属管辖是指对于某些案件强制规定由内国法院管辖，若其他的国家强行管辖并作出判决，则在享有专属管辖权的国家一般不会承认其判决，更不是执行。

　　一般而言，对于不动产纠纷案件，则由不动产所在地国家享有专属管辖权。大陆法系国家还把法人破产等列入到了专属管辖的范畴。

　　以最低限度联系为基础的管辖依据，该管辖依据理论最早出现在美国，是其为了扩大自己的司法管辖权而产生的，发展至今，尽管各州对于最低限度联系的具体运用有所不同，但他们已经根据最低限度联系的管辖权理论，纷纷制定了长臂管辖权法，值得注意的是，这里所谓的最低限度联系理论中的联系包括任何与受诉地的联系，哪怕只有一点联系，也可以构成行使管辖权的依据。

　　这样灵活的理论是当代国际私法发展的一个趋势，但是过分的扩张内国的司法主权似乎也不公平。

　　以法院裁量权为基础的管辖根据，在国际民商事诉讼中，为了保障当事人的权益不受损害，同时也为了弥补管辖权漏洞所造成的损失，一国法院只有认为自己行使管辖权合理时，可以不遵照法律上的连接因素，直接行使管辖权。

　　此种管辖权是在 19 世纪中期由英国最高法院在最高法院规则 11 号令中具体规定的，在英国的法律中称之为"裁量管辖权".这样一来，就弥补了原本以"出现"为确定管辖权依据的不足之处。因为有很多的不履行合同等行为的被告都在国外，并没有出现在内国，以至于英国无法送达传票。这样行使管辖权着重的是将管辖权收归本国法院，对于其他国家的司法主权无疑是一种无视的心理。但是，处在当事人的角度来看，这种积极保护当事人合法权益的做法又有值得学习之处。所以我们要不断发掘的将各种理论的优点，避免管辖权的消极冲突。

　　2.2.2 国际电子商务合同纠纷对于属人与地域管辖的冲击。

　　在传统国际民商事诉讼中，我们往往通过当事人国籍、惯常居所地、被告财产所在地、诉讼标的所在地、法律事实所在地等等来作为确定管辖权的依据，这种因地域而划分管辖权的方式也得到了国际社会的普遍认可。

　　凭借国家主权原则，对于某行为和事实涉及到该国时，予以管辖。这种管辖权依据具有很强的地域性。然而，互联网技术的发展打破了人民传统的时间空间概念，在这个无边虚拟的环境中，一旦发生了国际电子商务合同纠纷案件，有可能被告不是该国国民、也没有惯常居所、更无财产、甚至有的被告都没有出现在该国，只是借助该国服务器来完成信息的传送。这样一来，以边界地域为基础的传统管辖权变显得很无助了。

　　当然了，属人管辖在面对国际电子商务合同纠纷时也遇到了同样的难题。属人管辖是指国家对有该国国籍的人行使管辖权。

　　同样，在互联网环境下，双方当事人的真实身份都难以确定，更不要说确定他们的国籍了。互联网本身是由若干电脑终端和连线组成，任何国家的任何人都可以来到这个开放的空间，而且不需要用自己的真实身份。随着科技的进步，互联网技术发展，各国间贸易的频繁，特别是国际间电子商务往来持续增长，原本以国籍为基础的传统管辖权依据在面对国际电子商务合同纠纷时也同样受到了不小的冲击。

　　2.2.3 国际电子商务合同纠纷对于协议管辖的冲击。

　　协议管辖是指双方当事人协议将他们之间可能或已经发生的纠纷交付某一国法院管辖和审理。

　　由于该管辖是双方出于意思自治原则确立的，那么法院的判决和执行就变的容易了很多。不得不说，协议管辖很好的解决了各国之间的管辖权冲突问题，在解决国际民商事诉讼中的管辖权问题方面颇为重要。在国际电子商务合同纠纷中，协议管辖的优势在于，面对虚拟的网络世界，属人管辖与属地管辖规则的适用都由于互联网无边界性等特点而受到限制，只有协议管辖无论是在虚拟的网络环境还是现实世界里，都有双方当事人的"沟通接触"只有双方达成合意（协议选择哪国法院管辖），那么管辖权也就自然确定了。即使是这样，传统的协议管辖的适用在遇到国际电子商务合同时，仍然要受到很大冲击。

　　首先，协议管辖是将公法领域一部分程序选择权交给了双方当事人。但是由于管辖权的公权性质，国家肯定会对于双方当事人的选择进行限制，换句话说，也就是协议管辖本身不是那么绝对的，并不能真正体现了意思自治原则，而国家的司法主权原则就是他最大的障碍。同样，面对国际电子商务合同纠纷的案件也就出现了同样的问题。

　　其次，协议管辖也受到互联网虚拟性的影响。一方面，互联网的虚拟性使得很难确定当事人的身份，既然身份都不确定，那么是否是当事人真实的意思表示就更不能确定了。再者说，国际电子商务合同纠纷中双方当事人在这样的环境下很难选择一个有密切联系的法院。另一方面，在当前网络环境下，我们一般是进入一个网站注册时，会自动弹出协议条款（包含管辖权选择条款），这其实就是一种一揽子协议。客户无法和商家进行协商，只能被动接受。这种不公平的"协商"使得协议管辖真正意思自治的目的大打折扣。

　　最后，无纸化是国际电子商务合同纠纷又一重要特点。一般传统民商事纠纷中协议管辖的形式都是书面的，而国际电子商务合同纠纷中，其电子的协议条款的形式、内容的存储等都需调整，以达不到书面形式要求。这也是协议管辖在国际商事交易中急需解决的问题。

　　总之，当属地管辖和属人管辖规则在国际电子商务合同纠纷中受到约束时，协议管辖相比较而言是一个很好的选择，但是它本身又有它自己的局限性，因为双方当事人是在网络环境下达成合意的，无法判断当事人的真实身份，以及是否为真实意思表示，所以，协议管辖在国际电子商务合同纠纷案件中适用也是困难重重。

　　2.2.4 国际电子商务合同纠纷中当事人挑选法院现象。

　　由于在互联网这种特殊的环境下，往往在几个国家的法院都对国际电子商务合同纠纷具有平行管辖权，又由于各个国家针对国际电子商务合同纠纷的法律是不同的，因此在不同的国家提起诉讼，则同一个纠纷会出现不同的判决结果；因此，对于不属于专属管辖的案件而言，当事人肯定会去选择对自己有利的国家的法院提起诉讼。而各国也意识到了这种司法管辖权的扩张并不能公平合理的解决这种涉网案件的纠纷，也相应的再在我控制的基础之上来限制过分的司法管辖权扩张，但是这种限制并没有一个统一的标准，这样也就无法控制在国际电子商务合同纠纷中的当事人挑选法院进行诉讼的现象了，因此，挑选法院现象又为国际电子商务合同纠纷管辖权的确定提出了一个难题。

　　综上所述，虽然传统管辖权依据都有其特点，但是随着互联网技术的飞速发展，面对国际电子商务合同纠纷这一类案件时，没有一个传统管辖权依据能排除其它管辖权依据而独立适用。想要把这类案件管辖权独立于物理世界之外，在当前的各方面环境和条件下又无法实现。这样看来，找到一种新的管辖权依据来协调各国法律管辖之间的矛盾，已成为我们解决国际电子商务合同纠纷案件管辖权问题的重中之重。