竞争中立之法理考证

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　　【题目】比较法下解读竞争中立规则
　　【导言】竞争中立原则对我国的影响探析
　　【第一章】竞争中立之法理考证
　　【2.1】竞争中立规则内容的比较法考察
　　【2.2  2.3】竞争中立规则适用的比较考察
　　【第三章】竞争中立规则的国际造法、影响及其思辨
　　【第四章】基于中国法律及实践对竞争中立规则的评估与建议
　　【结语/参考文献】比较法视野下竞争中立原则研究结语与参考文献
　　
　　第一章 竞争中立之法理考证
　　
　　第一节  从国际环境看竞争中立的法律化趋势
　　
　　竞争中立在近几年频繁地出现了各国会议、国际组织文件中，这与当下的国际背景有着密切的联系。竞争中立早在上世纪70、80年代已经在欧美国家的司法案件得以运用，澳大利亚、欧盟已将其立法化，形成法律规则乃至法律制度。但是在网络上搜索该词条，得出的与法律相关的搜索结果在数量上不多，可以看出多数人仍未从法律角度审视竞争中立：竞争中立的百度百科词条主要表述中国经济学者与决策咨询机构的研究员对竞争中立的排斥态度。因此，分析国际背景将可以使得从法律角度提出竞争中立这一问题显得并不突兀。
　　
　　一、“华盛顿共识”影响国家间的竞争策略
　　
　　“华盛顿共识”是于20世纪80年代末、90年代初形成的关于在全球经济领域推行新自由主义的运动，被认为是对凯恩斯主义革命的反革命，被西方学者认为是新保守主义；并且，直接指导了东欧国家在该历史变革时期的私有化运动，可以被视为是新一轮自由化、私有化的标志。“华盛顿共识”的重要负面影响在于政策目标不明确，其实质是意图以跨国资本主义获得对全球经济的主导。而国有企业以及其它经济领域内的政府力量正是“华盛顿共识”的改革对象。
　　
　　“华盛顿共识”经过部分修正后仍然在发挥作用，逐渐重视经济合作与发展组织、国际货币基金组织等国际组织的“推手”作用，并发展成为“后华盛顿共识”.竞争中立在此背景下可以作为新自由主义政策的一项重要议题，美国副国务卿罗伯特·霍马茨在多次讲话中建议通过竞争中立改革中国的发展模式则反映了新自由主义的特征。
　　
　　二、金融危机及欧债危机的间接影响
　　
　　最近这次全球金融危机反映了“华盛顿共识”自由化的内在缺陷，但美国政府推动全球宏观经济层面的自由化意图仍未减弱；欧盟多国深陷主权债务危机，影响了欧盟在制定新的经济政策时的策略。而扭转式微态势的一个方法便是通过经济全球化向处于竞争劣势的国家转价矛盾。欧美等在金融危机时期对中国提起的世界贸易组织争端解决程序数量1反映了这层关系，并且难以保证其不会利用新的规则“重施故伎”,通过竞争中立限制他国发展模式而保持其在国际竞争中的优势。
　　
　　三、“金砖国家”的国有企业的强势发展
　　
　　《金砖国家2013年商业论坛联合宣言》指出，世界经济秩序正在改变，全球范围经济发展议程的过程应当反应这种改变。根据2013年福布斯全球2000排行榜（简称“排行榜”），来自金砖五国的有276家，占总数的13.8%,前20位的有来自金砖五国的7家企业。2《德班宣言》指出，国有企业在经济中发挥重要作用。因此，发展中国家的国有企业作为欧美的重要竞争者将可能受到“特殊照顾”,而将国有企业作为规制对象的竞争中立成为竞争工具也就不足为奇。
　　
　　虽然当前的国际环境表明，竞争中立可能从竞争政策演变成国家间的竞争工具，但有一点仍不能忽视，竞争中立已经不单纯是竞争政策，并且完成了成文化的立法实践。而且，应对竞争中立给中国国有企业带来的挑战，必须从法律层面入手，这是中国所遭受的新型“贸易壁垒”中得到的经验教训。
　　
　　第二节 竞争中立概念探究与内涵分析
　　
　　一、澳大利亚的竞争中立概念
　　
　　澳大利亚将竞争中立概念引入其竞争法时，澳大利亚进行了全国范围内的的竞争政策改革，其中一份具有法律约束力的重要文件是1995年联邦和各州、地区间达成的《竞争原则协定》（Competition Principles Agreement），该文件认为竞争中立是一项控制政府不正当竞争行为的措施规则，其目标在于保证政府在国有企业和私有企业的竞争中保持中立。尽管当时澳大利亚“国家竞争政策”的基本目标是国家应当运用政策建议的方式，而不是制定规则来解决竞争环境问题，但是实现这一政策无法避免对立法进行调整，竞争中立规则的出台就是其中一个重要步骤。
　　
　　1996年的《联邦竞争中立政策声明》（Commonwealth Competitive NeutralityPolicy Statement）首次明确竞争中立概念：“竞争中立是指政府的商业活动不得因其公共部门所有权地位而享受私营部门竞争者所不能享有的竞争优势。”这一定义的表述在所有关于竞争中立研究中被引用最为广泛的。根据这一定义和澳大利亚竞争政策改革需求，竞争中立要求营造公平的竞争环境，也就是说无论国有（公有）和私有企业，都应当享有相同的市场环境，确保市场能够公平定价，并减少低效率。为此，政府的商业活动仅凭国家所有权而享受竞争优势是不合理的，应受竞争中立规则的规制。而公平的市场竞争环境更深远的意义在于去除由于国家所有权而产生的对资源配置的不平衡，因为这种不平衡造成大量政府企业的（买入或者卖出）价格不能真实反映原始生产资料的成本价格，这将直接影响生产和消费的决定，例如从哪里购买商品和服务。而竞争中立的规则设计正是围绕着如何治理被扰乱甚至扭曲的竞争秩序，营造公平的市场竞争环境而进行的。事实上，政府对市场的规制在在西方国家运用凯恩斯主义的后期已经产生了诸多问题，政府的力量妨害自由市场的一个重要表征是通过国有（公有）企业对市场秩序的扰乱；而竞争中立的应运而生可以是看作西方国家在“华盛顿共识”时代的必然举措。
　　
　　笔者首先介绍澳大利亚的立法对竞争中立概念，一方面是因为其首创性具有重要意义，已经受到了学界的广泛认可，另一方面是因为其适时地反映了历史背景的特征；相较于其近几年的发展，这一概念更是不受“后金融危机”时代下西方国家的政治经济战略变化的影响，能够比较本源地、非工具性的反映出竞争中立在竞争法体系中的作用与意义，对于后文中通过公平竞争权分析竞争中立规则有引导作用。
　　
　　二、OECD的竞争中立概念
　　
　　经 济 合 作 与 发 展 组 织 （Organization  for  Economic  Co-operation  andDevelopment,以下简称OECD）推广竞争中立规则的出发点与途径与澳大利亚的做法大相径庭。作为欧美发达国家推动国际合作和法律改革的重要平台，OECD在很大程度上代表了发达国家对于全球经济自由化的意愿与立场。OECD顺应20世纪后期于英美两国发端的公司治理运动，推动其成员国的公司治理的改革实践，其影响是全球性的。OECD已经先后出版了《OECD公司治理原则》、《OECD各国公司治理调查》、《OECD国有企业公司治理指引》等重要文献。而OECD推广竞争中立正是以公司治理为基础：OECD公司治理工作组在《OECD国有企业公司治理指引》的基础上于2011年公布了《竞争中立和国有企 业--挑 战 和 政 策 选 择 》（Competitive  Neutrality  and  State-OwnedEnterprises-Challenges and Policy Options）和《竞争中立--确保国营企业和私营企业间的公平贸易》（Competitive Neutrality-Maintaining a Level Playing FieldBetween Public and Private Business）的报告。
　　
　　因此，OECD关于竞争中立的定义独具特色：“为了避免市场扭曲，国有企业应该保证在市场竞争中与私营企业处于公平竞争的状态；公司的治理结构必须完全符合OECD公司治理准则。” 这一定义是基于公司治理的理论和实践成果，OECD在公司治理方面的指导文件，以及各国已经形成的、公司治理改革后的公司法，类似于我国法律体系中的准用性规则。OECD的国有企业治理准则认为政府可以基于一些政治或公共利益上的考虑而对其国有企业提出要求，但其最终目标是增强经济活力和保证市场的公正。正是因为公司治理存在这一要求，OECD通过以上两个报告表明竞争中立规则必须予以建立：它是实现“增强经济活力和保证市场的公正”这一最终目标的必经之路。OECD的研究表明，在许多情况下，国有企业享有私有企业所不具有的便利条件，甚至特权，包括补贴、3便利的融资与担保、4独占垄断地位等。一方面，这些优惠政策毫无疑问使得国有企业在市场上具有更强的竞争力，OECD认为这种竞争力来自于政府层面的扶持。另一方面，政府出于经济安全等因素的考虑，通常允许一些国有企业享有市场垄断的地位﹙如资源、能源、电信、铁路运输等领域﹚。虽然这些依法或自然垄断的企业确实保障了国家的经济安全，但是事实上，企业长期享有垄断性优势很容易形成在产业链中垄断，并最终直接影响市场竞争程度以及行业准入条件。以上均与“增强经济活力和保证市场的公正”的目标相悖。
　　
　　三、欧盟立法中的竞争中立定义
　　
　　欧盟的立法以简洁的语言表述竞争中立规则；《欧盟宪法条约》第106条规定：“公共企业（public company）受竞争法调整，且任何成员国都不能违反该条，并且，公共企业亦受反垄断法和国家补贴法律的调整。” 欧盟的定义形式与OECD相似，都是以准用性规则的方式解释竞争中立；但不同点在于，欧盟的竞争法体系建立较早，相对完善并长期处于理论与实践的前沿，因此，欧盟不需要直接针对公共企业创设新的规则，而只需将其纳入到已有竞争法体系中。这一特点在欧盟法院1991年Hofner案中得到确认，即如果成员国的国家机构从事经济活动，为市场提供商品或服务，该国家机构应被视为企业而受到欧盟竞争法的规制。5由于下文将对该案进行详细分析，故在此不赘述。
　　
　　四、对于竞争中立的其它定义
　　
　　由于竞争中立在形成法律规则之前是作为经济学上的竞争政策，对竞争中立的概念解释必然不会局限于在法律上的相对成熟的定义。而通过更宽广的视野搜索则有利于厘清竞争中立内涵中应有的关键信息与脉络。
　　
        1、Määttä，Frank 和 Pääkkönen等人认为，竞争中立意味着相较于其他市场参与者，没有市场参与者被歧视、支持或被委以额外的职责。6
　　
　　2、Deighton-Smith认为，竞争中立是要确保政府所有的企业与私人企业之间的公平竞争。7
　　
　　3、Trembath认为，竞争中立涉及到政府企业受到市场原则的制约，如此，相互竞争的（实际地或者潜在地）私人和公共企业以相同的资格在对政府义务，例如税收及规则，在充分覆盖成本的程度上对其产品和服务进行定价，相互竞争。
　　
　　
　　4、Valkama认为，竞争中立意味着一个制度因素既不支持也不歧视现任的或潜在的服务提供者的市场条件。9
　　
　　5、Bhatta认为，在一个条件下，为一项合同的所有竞争者应被平等对待，也就是说，竞争环境中存在中立。为了确保竞争中立，相应规则必须一致地适用于各方。10
　　
　　6、CBI  &  the  Serco  Institute认为，竞争中立是指这样一个概念，不同类型的市场参与者之间的竞争应该公平，所以，公共、私人和自愿提供商品和服务的提供者之间应有公平竞争环境（a level playing field）。11
　　
　　7、在澳大利亚进行竞争政策改革中，其各州也形成了自身的竞争中立规则，以维多利亚州公布的竞争政策为例，竞争中立为定义为：“政府企业不应仅仅由于其公共部门的所有权而享受纯粹竞争优势。”12
　　
　　以上列举的关于竞争中立的定义对竞争中立的理解并无本质的区别，说明竞争中立的内涵在一定程度上得到了基本的共识，并且存在趋同的态势，这从澳大利亚联邦与维多利亚州两个版本的契合度可见一斑。
　　
　　然而，从法学研究严谨性的角度来讲，仍有必然对以上定义进行梳理。首先，竞争中立本身的性质是法律规则。澳大利亚、欧盟等已经将其从竞争政策层面抽离，在法律体系中完成了提炼；OECD 意图将其作为一项法律规则进行推广，如此才能对各国的国有企业发展模式产生影响。因此，本文将竞争中立定义为一项法律规则。13当然，作为政策的竞争中间商对理论分析亦大有裨益。其次，竞争中立的目标在于确保公平的竞争环境，这在几乎所有的定义中都得以明确体现；然而仅有目标则不是法律规则，而是法律原则。因此，这些定义亦完整地解释了竞争中立的各项要素。第一，受限制的是国有企业，换言之，国有企业应当遵守竞争法规则；当然，国有企业（state owned enterprise）是我国通常语境下的称呼，受竞争中立规制的企业类型或者名称还包括政府所有企业（government  ownedenterprise）、公共企业（public enterprise）、公有企业等，它们都有一个共同的特征：具有公共所有权。欧盟竞争法规定，行使公共职责的机构也应被视为企业而受到竞争中立规则的规制。第二，政府应为竞争中立规则的义务主体之一。国有企业并非天然地扭曲市场竞争，政府给予其在市场竞争中的不合理优势。并且，这里的政府应被广义的理解，法律制定者议会、州议会等等可以通过法律给予国有企业以竞争优势的主体应包涵在内。第三，国有企业不能享有不公平的竞争优势是规则的内容。竞争法对于市场参与者的竞争行为已经有了成熟完善的规则体系，而竞争中立可以“引用”这些已有的竞争法规则。然而，澳大利亚、OECD的做法与欧盟有较大的区别：澳大利亚对国有企业的经营活动有专门的限制，OECD 则在推崇国有企业在公司治理的基础上构建竞争中立；欧盟则更强调国有企业应受到现有竞争法规则的约束。具体差别将在下文中予以详细分析。
　　
　　综上所述，笔者认为可以将竞争中立的定义概括为，为确保公平的竞争环境，规定具有公共所有权的企业应遵守竞争法规则，不应具有不公平的竞争优势，政府亦不应给予其该优势的法律规则。
　　
　　第三节 竞争中立的理论基石：公平竞争权
　　
　　竞争中立突然“闯进”全球法律视野，其政策工具性非常明显。但竞争中立规则绝非无本之源，其在欧盟这一竞争法土壤深厚的地域得以发展便是证明。虽然竞争中立由于其目标鲜明，规制对象特殊，但其仍然延续了竞争法法理基础的发展。竞争中立的目标在于确保公平竞争环境，公平竞争权为这一发展方向奠定了基础。同时，竞争中立的定义强调部分市场参与者的义务，而一项法律制度的设计要基于权利与义务对等，权利是法律关系的核心，因此，公平竞争权正是竞争中立规则法理中的关键。
　　
　　一、公平竞争权的概念与发展
　　
　　市场竞争完成了从自由竞争到公平竞争的转型。14有市场就有竞争，二者相伴相生。在自由资本主义时期，市场被认为是万能的，政府奉行自由主义经济政策，人们享有自由竞争权，这是一项私法上的权利。但自由竞争政策在垄断资本主义阶段后期由其内在缺陷阻碍了市场竞争秩序的有序进行。在凯恩斯主义的指导下，欧美发达国家纷纷颁布了一系列限制市场主体自由竞争权、赋予市场主体公平竞争权的法律。与市场竞争权作为一项私法上的权利相比，公平竞争权因为关注社会整体利益和整个竞争秩序的良性运行而成为一项社会法权利，由竞争法律规范赋予并加以规范。15
　　
　　公平竞争权是指经营者在市场竞争过程中，依据竞争法所享有的要求其他经营者及相关主体进行公平竞争，以保障和实现经营者合法竞争利益的权利。16公平竞争权的含义比较宽泛，存在广义和狭义之分，前者强调民事主体在民事活动中享有的获得平等竞争的权利，包括市场参与者的公平竞争权，以及自然人在经济领域各方面的公平竞争权。狭义的公平竞争权仅针对市场中的经营者，而竞争中立规则保障的主要是与国有企业相互竞争的市场参与者，也就是狭义的公平竞争权的权利主权。公平竞争权是对民法权利界限的突破，是属于经济法上的权利类型；在宪法上表现为积极自由权，是由竞争法确立的一种社会性经济私权。17《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条规定：“有下列情形之一的，公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼：（一）被诉的具体行政行为涉及其相邻权或者公平竞争权的；……”.这是我国正式颁布的立法或司法解释中首次出现“公平竞争权”的表述，18可见这一权利类型已经至少得到了我国立法机构的认可。19
　　
　　二、公平竞争权的构成
　　
　　（一）公平竞争权的主体要件
　　
　　公平竞争权的主体包括权利主体和义务主体。有资格参与公平竞争资格及获得公平竞争结果的市场参与者是公平竞争权的权利主体。有理论认为，这里的市场参与者必须要以主体资格合法和竞争行为合法为前提。20需要指出的是，权利主体应该是具有普遍性，而非仅仅是指弱势市场参与者，强势市场参与者同样享有运用公平竞争权以获得公平竞争的条件、应对不正当竞争行为。由于公平竞争权是一种具有效力的，从一般问询上讲，任何人都负有不得的义务，21其义务主体包括法人、非法人组织和自然人。其中，政府、消费者都是公平竞争权重要的义务主体。22
　　
　　（二）公平竞争权的客体要件
　　
　　经营者的公平竞争利益属于公平竞争权的客体范畴，这也反映了社会整体利益是公平竞争权的客体。首先，市场参与者在市场中参与竞争是为了获得预期的个体利益，该公平竞争利益是基于不受他人非法侵害的前提。由于市场参者作为“理性人”追求预期利益是其在在市场竞争的源动力，如果他人的非法侵害不能被法律所禁止，法律不认可市场参与者的公平竞争利益，“理性人”将会集体放弃维持市场的有序运作。其次，社会整体利益主要着眼于实现社会整体利益和长远利益，以及保障稳定的社会秩序和经济的有效运转。无论是个体利益还是整体利益均是可以实现的而尚未实现的利益，是一种预期可实现的利益，23而这亦其作为公平竞争权客体的现实性。
　　
　　（三）公平竞争权的内容要件
　　
　　公平竞争权是推动竞争法发展的核心力量，是现代竞争法的基石。而其权利内容主要在于市场参与者的竞争利益。竞争利益是参与市场的经营者在市场经济体制中可以经由提供商品或服务及有利之交易相对人选择，争取交易机会，以获得发展自己之业务的利益。24与其客体要件相对应的是，这种竞争利益是预期的可得利益，具有动态性；这从我国竞争法《反不正当竞争法》《反垄断法》对于违反竞争规则，侵犯公平竞争权的损害赔偿得以证明；例如，《反不正当竞争法》第 20 条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”
　　
　　将公平竞争权的基本理论与竞争中立进行比较、联系，不难发现竞争中立规则的基础是公平竞争权。首先，竞争中立规则是为了保障不具有公共所有权的市场参与者的公平竞争利益，符合公平竞争权的权利资格。政府与国有企业的义务主体地位符合公平竞争权理论。其次，因为国有企业不合理的优势导致许多私有企业获得较少的市场机会和生产资源，使其竞争利益受损；从多来年所倡导“国退民进”背后的现实，亦可以看出国有企业对市场秩序和效果带来整体经济的损害，而这都应归于公平竞争权的客体范畴。最后，国有企业不公平的竞争优势侵害其他市场参与者的竞争利益也是可预期的。因此，笔者认为竞争中立成为一项法律规则是因为竞争中立本质上是从公平竞争权衍生出来的。