竞争中立规则内容的比较法考察

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　　【题目】比较法下解读竞争中立规则
　　【导言】竞争中立原则对我国的影响探析
　　【第一章】竞争中立之法理考证
　　【2.1】竞争中立规则内容的比较法考察
　　【2.2  2.3】竞争中立规则适用的比较考察
　　【第三章】竞争中立规则的国际造法、影响及其思辨
　　【第四章】基于中国法律及实践对竞争中立规则的评估与建议
　　【结语/参考文献】比较法视野下竞争中立原则研究结语与参考文献
　　
　　第二章 竞争中立规则之内容与法律适用考察
　　
　　单纯的概念不足以全面呈现竞争中立规则，澳大利亚、欧盟、美国等在立法以及司法实践形成了竞争中立规则的面貌，包括了竞争中立规则立法的具体内容和司法实践中的法律适用。
　　
　　第一节  竞争中立规则内容的比较法考察
　　
　　由于目前公认地、明确地将竞争中立立法化的仅有澳大利亚和欧盟，基于二者的竞争中立规则进行比较法研究，对从整体角度考察其内容来说是必要的途径。但是，由于澳大利亚的竞争中立规则的立法化在其竞争政策改革中，实际由《竞争原则协定》《联邦竞争中立政策声明》和联邦、州政府部分、委员会的法规共同组成的庞大法律体系确立的，并且各州的做法各有不同，限于篇幅笔者从法律规则的构成入手，对澳大利亚和欧盟的竞争中立规则予以阐述。
　　
　　一、竞争中立规则的义务主体
　　
　　澳大利亚的竞争中立规则适用于澳大利亚政府下的所有企业及其分支机构，包括澳大利亚邮政（Australia  Post）、公共预算部门指定的商业机构和所有政府机构负责竞争性合同的部门。25然而，这与澳大利亚在其《联邦竞争中立政策声明》与笔者归纳的概念有所不同：《联邦竞争中立政策声明》通过字面上明确的表达，限制政府的商业行为，义务主体是政府，其商业行为的要素包括：向（私人或公共的）用户（user）收取费用，存在实际或潜在的（无论私人或公共的）竞争者，与生产或提供产品或服务及当时的报价相关的、具有一定自主权的经理的行为。26《联邦竞争中立政策声明》进而说明，国有企业（政府商业企业以及子公司，Government Business Enterprises, GBEs）、非政府商业公司和机构（以二者与联邦在法律上是相分离的，legally separate from the Commonwealth）与政府的商业单位和其它参与商业活动的组织都可以实施政府的商业行为。因此，段首对于澳大利亚竞争中立规则的义务主体的概括并无纰漏，而且与笔者的概念相符。
　　
　　欧盟竞争中立规则的主要被认为是《欧洲联盟运行条约》第106条，虽较之于澳大利亚有明确的规则，但其解释的过程更为复杂。第106条第1款规定，禁止成员国制定或实施违反条约所包含的规则的措施，该款旨在防止成员国在公用企业方面采取措施使条约的规则失效或采取措施使私有企业规避竞争条款的约束；27第3款规定，为了确保第106条得以遵守，在成员国违反第1款的时候，委员会可以向成员国发布决定或指令，要求成员国国停止使用相关措施或对其进行修改，28第3款反映了该条是对共同体（欧盟）忠诚义务的具体化、明确化。29
　　
　　第106条明确了国家应为竞争中立规则的义务主体，国家不应为国家垄断行为；该条可以适用于国有企业（公用企业，public undertakings），30国有企业应当属于竞争中立规则的义务主体，这点与澳大利亚法无异；但是，与后者明确的义务主体分类不同，欧盟竞争法对何为“企业”这一问题未给出准确的回答，在Polyprolyene案中，欧盟委员会认为，欧盟的竞争规则适用于企业，但企业的概念与公司法、财税法中的企业概念不相同，它可以指从事商业活动的任何实体。31欧盟法注重实体的功能而不是实体的法律地位，并以此认定企业地位，以欧共体时期的世界杯案为例，欧盟委员会认为世界杯及其组委会虽然是体育运动组织，但它们都有广告收入，所从事的都是经济活动，因而都属于“企业”.32而仅仅作为欧盟作为国一般行政机关的组成部分的、不具有独立法律人格的实体，如果它从事经济活动，也可能成为企业，并最终适用竞争中立规则。
　　
　　综上，澳大利亚和欧盟竞争中立规则的义务主体均包括国有企业，同时也涵盖了政府机构竞争、分支等；它们共同的特征是参与商业活动，实施经济行为。并且，对企业或者义务主体呈现扩大解释的迹象，对在一些司法案例中有所体现，下文的Merci案尤为突出。
　　
　　二、保障竞争中立的要求
　　
　　澳大利亚在竞争政策改革中针对宏观调控的环节、方面，对竞争中立提出非常明确的目标，使其兼顾以下方面：管理者的自治程度和灵活度、企业的财政状况（包括利益、回报、税收）、相关政府的预算、对消费者的影响以及对社会公益的影响等。33因此，澳大利亚的竞争中立规则是独立于一般的竞争法规则，包括反不正当竞争规则、反垄断规则等。首先，增强国有企业的透明度。1、制定明确的国有企业经营目标及其主要经营活动；2、建立国有企业的董事会制度，从公司治理角度关注其商业活动；3、为国有企业的短期和中期活动设定目标；4、定期监测各政府机构的表现；5、为国有企业设定适当的财政要求，例如债务-股权比例等。其次，保证税收中立，即取消国有企业在以税收优惠为主的税收待遇方面的例外；第三，保证借贷中立，即国有企业在借贷中应当承担一个市场化的贷款利率，或者负担与之水平相当的税收和保证金；第四，收益率中立，即在市场化基础上产生收益，并且要求国有企业上交红利；第五，规则中立，即修改国有企业承的相关规则以消除歧视和不平等的竞争待遇，并建立相应的申诉机制。34澳大利亚的竞争中立规则的行政化色彩浓厚，例如上交红利和定期监测就明显地体现了行政管理特点，通过国家有目标地对经济活动的管理实现国有企业保持竞争中立，用合理的外部控制避免“一刀切”式的片面管制。
　　
　　《欧洲联盟运行条约》第106条第一款规定了国有企业必须遵守第101条至第109条，即欧盟的竞争规则。这表明欧盟的竞争中立规则是以一般的竞争法规则为基础，只能与其它规则联合适用。而第101条至109条对于竞争行为的限制，大致包括以下内容：1、第101、102条禁止的行为，包括在市场内部导致阻止、限制、扭曲竞争的固定价格或其它交易条件，限制或控制生产、市场、技术进步或者投资，分割市场或供应源，导致竞争劣势的不平等交易，和不合理地对第三方附加义务，35以及滥用市场主导地位的强制交易、对消费者的偏见而限制或控制生产、市场、技术进步，导致竞争劣势的不平等交易，和不合理地对第三方附加义务；36第103-105条规定竞争部门管理职权；第107-109规定政府援助。虽然表面上看，国有企业与一般的私有企业遵守同样的规则，竞争中立规则没有独立存在的意义，但事实上，欧盟内各国政府都需要通过国有企业或者有商业活动的政府部门实现一定的公共利益，但如果没有竞争中立规则的制约，这部分公共利益很可能侵犯一般市场参与者的原有竞争利益。
　　
　　三、竞争中立规则的重点领域
　　
　　澳大利亚致力于将竞争中立原则适用于基础设施、科学研究、机场、铁路、邮政、通信、能源、水资源、林业、金融服务、高等教育、咨询、博彩业、保险、安保服务等领域。
　　
　　欧盟虽未在正式文件中如此表述，笔者在搜集资料过程中，发现竞争中立规则确实主要被运用在以上公共领域内，例如ERT案、RTT案和Hofner案分别发生在广播电视、港口、职业中介等公共领域或者行业中。
　　
　　四、竞争中立规则的适用范围
　　
　　澳大利亚在其竞争中立政策的文件表明，竞争中立规则不是为了创造一个如下的市场环境：1、所有国有企业出售国有资产并推广私有化，减少国有企业的国有份额，改变所有制性质；2、政府公开其商业活动的货物和服务的内部条款，并将这些货物和服务进行外包；3、免除进入公共事业领域的企业之社会责任；4、一个完全平等的基础之上进行所有（包括国有和私有的）商业活动等等。
　　
　　《欧洲联盟运行条约》第106条第2款是“公共任务例外条款”（public missionexception），它给予那些受托为普遍经济利益服务的企业或具有财政垄断性质的企业在执行其任务所必需的范围内不适用条约规则的有限特权。37第107-109条规定了政府援助，即所谓的“一个成员国提供的或以任何形式通过国家资源提供的援助”,38包括补助、减免所得税、公司税等，以低于市场价销售能源和减少女性健康保险成本等等，而这些援助只能针对特定企业或某一特定行业全部企业。
　　
　　竞争中立是为了纠正竞争扭曲，39这也意味着其不能过度影响市场的竞争秩序，而应当尊重市场优胜劣汰的规则。澳大利亚对于竞争中立规则的实施有成体系的程序保障，可以从事前事后全面地控制竞争中立规则的效果，而欧盟法律中并未建立这样的制度，国家援助同竞争中立一样是为了政府对市场的规制，但同时也是与竞争中立规则并列的规则，而且可能与竞争中立有所冲突，欧盟（欧共体）通过司法实践才逐渐确定审理方法，区分合理的、不损害竞争秩序的援助和其它援助；而这形成了欧盟竞争中立规则理论上不明确的边界。
　　
　　五、救济保障措施和诉讼机制
　　
　　澳大利亚建立州、地区和联邦三级申诉机构，当市场参与者认为国有企业没有遵守竞争中立规则时，可向对应级别的申诉机构提起申诉。申诉机构就此进行程序化调查，确认对该申诉的管辖权，确认国有企业确实进行了重大商业活动，确认其竞争优势来自公共所有权地位而其他因素，进而系统地分析其违反了竞争中立规则的具体内容及执行竞争中立规则的收益超过相关成本。并且，申诉机构通常可以以较大的自主性进行调查和获取相关信息，包括公共听证、数据搜集等措施；一般没有执行权力，而是将向政府财政部门汇报调查结果，并提出合理措施建议，由政府部门执行。联邦一级的申诉机构为澳大利亚政府竞争中立申诉办 公 室 （Australian  Government  Competitive  Neutrality  Complaints  Office,AGCNCO），隶属于生产力委员会（Productivity  Commission），负责接收并调查与联邦国有企业相关的竞争中立申诉案件。各个州和地区或者建立了独立于政府部门的竞争中立申诉机构，或者直接由财政部门处理竞争中立申诉。
　　
　　根据《欧洲联盟运行条约》第106条第1款，欧盟的竞争中立规则应当适用欧盟竞争规则的司法救济程序；第3款规定欧盟委员会可以向成员国发出指令或决定（directives or decisions）。出就是说，欧盟的竞争中立规则适用一般竞争规则的救济程序。欧盟法院的救济方式在竞争法方面的主要作用表现为三点：1、发表先决裁定（preeceding ruling），即欧盟法院对成员国法院提出的有关第101至第107条的解释、欧盟其他机构通过的法令和条例的效力和解释等问题发表意见，并对所有的成员国的管辖机构都有拘束力。2、受理欧盟委员会或成员国对其他成员国违反欧盟竞争法提起的诉讼。根据第188条，欧盟法院对于委员会确定罚款或者日罚款的决定权拥有着无限的司法审判权，并有权撤消决定、减少或增加。3、受理自然人和法人因第101条至第106条而提起的无效诉讼、不作为诉讼和损害赔偿诉讼等；当事人对初审法院的裁决不服时，可以在判决作出后两个月内向欧盟法院上诉。另外，欧盟委员会与成员国法院有平等管辖权，成员国法院可以依据第104条实施第101、102条，但是一旦欧盟委员会审理相同案件，成员国当局便不能依据其国内法审理该案。这是共同体法（欧盟法至上）原则的体现。40此外，欧盟委员会可以为实施第106条而采取的措施有：1、对成员国制定的违反第106条第1款规定的措施发布决定；2、发布预防违法行为发生的指令，如此欧盟委员会可以为实施竞争中立规则而行使其监督检查权。41
　　
　　除澳大利亚与欧盟对竞争中立规则进行了比较系统的立法化之外，美国的《1996年电信法案》（Telecommunications Act of 1996）引入竞争中立，42其第253（b）和253（c）条分别规定了州规制机构以及州和地方政府机构应基于竞争中立基础（a competitively neutral basis），禁止在本地电话市场的进入方面设置障碍。43这一立法虽然不甚完善，以至于需要法院对竞争中立的解释，但是仍是公共经济领域的一次竞争中立立法化的重要尝试。