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【题目】
比较法下解读竞争中立规则
【导言】
竞争中立原则对我国的影响探析
【第一章】
竞争中立之法理考证
【2.1】
竞争中立规则内容的比较法考察
【2.2 2.3】竞争中立规则适用的比较考察
【第三章】
竞争中立规则的国际造法、影响及其思辨
【第四章】
基于中国法律及实践对竞争中立规则的评估与建议
【结语/参考文献】
比较法视野下竞争中立原则研究结语与参考文献
第二节 竞争中立规则适用的比较考察
澳大利亚竞争中立规则立法体系相较于欧盟复杂，其行政色彩也使得在澳大利亚司法实践中难以寻觅以竞争中立规则为主要争议点的判决；相反，竞争中立申诉机制这一类似于准司法程序可以为具体适用竞争中立规则提供鲜活的实例。欧盟的竞争中立规则可以在一定程度被看作是“嫁接”在其它竞争规则之上，所以法律适用问题是解决基于竞争中立而产生的法律问题的先决条件，同时通过案例对于更多地了解欧盟的国有企业竞争中立的范畴。另外，竞争中立在一些国家虽未被明确地立法化，但是在一些司法案件和行业法律法规中仍有体现，本文将通过美国的一些案件分析竞争中立的更为广泛的外延。
一、澳大利亚竞争中立规则申诉的案例分析
（一）State Flora案
该申诉（complaint）案件由南澳大利亚州的竞争委员会（CompetitionCommission）于1998年至2002年处理，围绕南澳大利亚州的由基础产业和资源部（Department for Primary Industries and Resources, PIRSA）管理的企业StateFlora经营苗圃的行为。该企业有两块苗圃，其中一块的用途是零售与批发，另一块位于博莱尔国家公园的苗圃用于零售。该委员会将State Flora认定为对从事类似此项行业的私人企业呈现了“令人害怕的竞争”（formidable competition）。44但是，因为实行竞争中立规则的对象是从事重大商业活动的国有企业，得出其违反竞争中立规则前，必须要判断State Flora是否进行了《联邦竞争中立政策声明》中的“重大商业行为”（significant business activity）。45由于State Flora的业务没有被确定在1996年国家政策的特定的业务目标中。
对这一问题的分析被南澳大利亚州的竞争委员会分为以下步骤予：
1、State Flora是否进行了商业活动？该竞争委员会给出了肯定的答案，理由有三：首先，State Flora的经营是为了在市场中销售，开展培植林业幼苗等生产行为，并附带装饰花园的装备及大量其他植物品种的销售行为；其次，State Flora向使用者收费，以尽力补偿成本；最后，State Flora采取了商业形式经营。同时，State Flora与私人竞争者在供应产品的市场上竞争，其经营行为会直接影响其它竞争者。
2、该商业行为是否重大？由于在《联邦竞争中立政策声明》中没有将经营苗圃的活动纳入特别列举清单，所以该竞争委员会从市场结构来考虑该国有企业经营苗圃是否为重大，即是否具有重大影响。为避免得出不科学的结论，委员会摒弃从经营规模与收入规模考虑，而是从以下方面入手。
首先，市场划分。对市场划分的考虑基于以下四个方面：产品、产业链地位、地理、时间。委员会认为本案涉及两个市场，一个是大量林业幼苗的培育与批发市场，另一个是国家公园里的零售市场；前者是申诉人所在的市场，而申诉人在后者这一市场中并不实质性地参与经营。
其次，市场结构。竞争委员会认为由于其大量批发的销售行为而在该特定市场上顾客数量有限，State Flora在幼苗培育与批发市场上具有重大影响力的市场地位。但其在零售市场上不具有此种影响力，因为零售规模小。
最后，该委员会得出结论：State Flora在再培植与林业幼苗市场上从事了重大商业活动，对同类经营范围的私人企业造成强大的竞争压力，所以竞争中立规则应当被予以适用。
3、在确定了其进行重大商业活动后，该竞争委员会需要从个案视角来进一步确定如何适用相关竞争中立规则。本案中state flora虽然勉强补偿成本，但没有获取利润、资本成本、间接成本等，并且基础产业与资源部门的许多官员更喜欢向state flora询问而不是向私人企业。本案中需特别适用竞争中立措施中的全摊成本定价法，该竞争委员会最终决定State Flora没有符合竞争中立规则。46
（二）国家铁路集团股份有限公司（National Rail Corporation Ltd.,NRC）案
国家铁路集团股份有限公司（以下简称“国家铁路公司”）成立于1991年。根据股东协议，该公司属于英联邦，新南威尔士州政府和维多利亚州政府曾承诺将他们所有的个人铁路货运转让给国家铁路公司。国家铁路公司在1996年新南威尔士和维多利亚年代竞争政策声明中，被确认为在各自的州中是一个重要的国有企业。
申诉方曾与国家铁路公司在民营货运行业中进行竞争，其向澳大利亚政府竞争中立申诉办公室（Australian Government Competitive Neutrality ComplaintsOffice,AGCNCO）（以下简称“AGCNCO”）进行申诉：国家铁路公司没有达到基于资产的商业回报率。47该申诉案件的关键问题在于，申诉的内容在多大程度上是基于国家铁路公司的国有企业地位而产生的过错。国家铁路公司成立时，股东协议设想，会有一个从1993年到1998年的“建立期”（establishment period），此后，国家铁路公司将会盈利。然而，国家铁路公司的盈利进展由于以下原因明显延迟：
第一，相关政府政策变化。这意味着国家铁路公司的成为一个垂直一体化的实体（由此获得车辆和轨道）原计划将不会发生。这将进一步导致，在国家铁路公司可以获得铁轨进行其货运业务之前，该公司需要通过同相关轨道运营商进行第三方商业谈判的进入协议（这些转产运营商反过来因实施相关的轨道基础设施的进入机制延迟而延迟）；
第二，转让相关车辆资产转让给国家铁路公司中发生的显着延迟；以及
第三，获取有关货运的批准中的延迟。
AGCNCO调查国家铁路公司的财务帐目并确认，在2000年1月，国家铁路公司没有取得商业回报率（事实上，该公司于当年亏损）。然而，基于以下考虑AGCNCO得出结论，国家铁路公司并不违反回报率指南：
第一，上述外部因素的影响；
第二，国家铁路公司在接下来的两年时间对盈利的承诺；以及
第三，商业回报率的概念必须涉及到一段合理的时间的评估（即使这表明在这种情况下，国家铁路公司没有合理的时期实现了盈利）。
这是合理地折中方法，并且表明国有企业应该只对基于国有企业本身的行动而违反竞争中立要求而责任，而不是根据完全超出其控制的情况。此外，这一决定很可能受到股东对于积极提出国家铁路公司私有化的影响。而事实上，这一私有化在其后两年得确实完成了。48
二、欧盟（欧共体）竞争中立规则的案例分析
（一）Hofner案（1991年）
该案件最初由德国的法院审理，案由是Hofner与Eleser的德国私人职业介绍机构与其客户的合同纠纷，具体而言，私人机构由于在德国法上没有权利与其客户订立的职业介绍合同，49由此产生该私人机构与其客户的合同是否有效的问题。作为解决合同效力问题的先决条件，联邦劳动局作为公共机构，其活动是否应被视为企业活动，而这一问题成为该案的核心。
德国法院认为，合同违反了德国成文法，因为是无效的，不支持私人职业中介机构的请求。但是慕尼黑高级法院认为，该案应当求助于欧共体法律才得以解决，于是根据当时的《欧共体条约》第234条（现《欧洲联盟运行条约》第267条）将该案的相关问题提交欧洲法院，并特别询问德国联邦劳动局是否滥用其支配地位。
德国政府认为德国联邦劳动局的建立是根据共同体法承认的合法目的，包括减少失业率和为企业提供必要的劳动力；调节劳动力市场的供求关系事关德国基本法中的社会国家原则，本质上是国家的任务。并且，德国联邦劳动局的垄断权是不可避免的，因为这项任务应依据全面和长远的政策，需要调查劳动力市场和某些特殊群体，进行职业教育、培训和咨询。而私人机构会妨碍和影响德国联邦劳动局的工作，不利于德国社会失业保险机构和劳动分配机构在组织方面的合作。
但是事实上，德国的职业介绍行业除了德联邦劳动局外，还有700至800个私人中介公司，总年收入为7.5至12亿马克。50这说明：第一，职业介绍是具有竞争性的市场，其中的活动具有商业性质；第二，由于德国境内事实上存在许多私人中介公司，德国政府并没有将职业介绍视为公权力活动，亦没有行使有效的监督控制。因此，欧洲法院认为，在竞争法方面，首先要确认“企业”包括每一个从事经济活动的实体，无论其法律地位与获得资助的方式。职业介绍活动属于经济活动，将其授权给公共机构并不会影响其作为经济活动的性质。所以，从事职业介绍活动的公共机构可以被归类为企业；德国联邦劳动局的职业介绍活动应被视为企业活动，适用欧共体的竞争规则，除非能够证明适用竞争规则与其为普遍经济利益服务这一任务有冲突。51并且，当国家机构被委托承担具有整体经济和社会公共利益的服务，并由此被授予特权或者专有权，它们得适用《欧共体条约》第86条（现《欧洲联盟运行条约》第106条）的规定。
该案的意义在于，国家机构行使国家主权行为和企业行为在欧共体法（欧盟法）下得到区分。根据这一判决，欧洲广播联盟、意大利独立海关机构、西班牙邮局等公共或准公共机构均属于企业。52
（二）Merci案（1991）
该最初由意大利的法院审理，原案的原告Siderurgica Gabrielli是一个意大利公司，从德国汉堡进口一批钢材到热那亚，被告Merci是一家在热那亚港对装卸货物工作享有专有性权利的企业。虽然原告有能力独自卸载货物，但意大利法律规定，码头货物装卸工作只能交由专门公司进行，而这种公司的工人是意大利人。53因此，原告与被告签订了货物装卸合同。但是，码头工人罢工致使钢材卸载延误了三个月，原告受到了巨大的经济损失，此后原告向热那亚法院提起诉讼请求损害赔偿。
热那亚法院认为，在解决纠纷前，需要对与欧共体法有关的问题预先予以解决，于是决定中止诉讼，向欧洲法院提交相关问题进行预先判决，其中与竞争中立规则相关的是：《欧洲共同体条约》第86条第1款等是否禁止授予公用企业专有性权利
欧洲法院指出，“本院一贯认为，企业对共同体市场的重要部分法律上的垄断地位，可以被认为是属于第86条意义上的市场支配地位”;54“考虑到热那亚港口的货物运输量以及相关成员国海上整体进出口业务的重要性，该类市场应被认为是共同体市场的重要部分”.55欧洲法院进一步解释，虽然《欧洲共同体条约》第86条第1款因授予专有性权利而产生支配地位这一事实不违反条约第82条的规定，如若被起诉的企业，仅仅由于行使其如此获得的这种专有性权利，将不可避免地滥用其支配地位，或获得该专有性权利即容易被诱导从事这种情形的发生，那么成员国就违反了这两个条款。当一个被给予码头作业的垄断权利的企业，被诱导，使他人为并没有提出要求的服务付款、收取不合理费用、拒绝运用现代技术，或在对某些客户提出价格的同时，为了弥补这部分损失又提高向其他客户索要的收费，就属于这种情形。法院的这一判决意味着，在某种条件下，成员国授予某一企业的特权，可能不可避免地导致企业滥用其支配地位。该案同时说明，成员国虽然享有主权，但却不能确保自身行使主权的行为永远都是正确的；如果欧共体（欧盟）成员国对其特权企业没有有效履行监督的责任，这将违反条约《欧洲共同体条约》第86条第1款。56
三、美国有关竞争中立规则的司法实践分析
虽然美国的立法不像澳大利亚和欧盟一样明确确立竞争中立规则，但是从对政府和国有企业的竞争行为的规制角度，仍有案例适用竞争中立规则的内涵。以下内容对这些案例进行简要分析。
（一）哥伦比亚市诉Omni公司案（1991）
Omni是一家户外广告公司，其进入哥伦比亚市场后便取得了该市户外广告市场95%的市场份额。以后，哥伦比亚市发布了一项城市规划管理条例，限制广告处于建造的分区法令，阻止除哥伦比亚户外广告有限公司以外的其他广告公司设立新广告牌；而哥伦比亚户外广告公司与Omni公司在设立广告牌这于经营业务上处于相互竞争的关系。同时，该案中具体发布这项条例的哥伦比亚广告公司与哥伦比亚市政府城市规划局的官员有密切关系，对该条例的颁布“共谋”的情形。Omni向地区法院起诉，认为该公司与哥伦比亚市共谋，以创造该公司的市场垄断地位。地区法院认为，该种情况不适用反垄断法。Omni向第四巡回上诉法院上诉，上诉法院驳回了地区法院的判决并重新判决。57
在哥伦比亚市政府在通过表达一些人“自私和腐败的动机”而对共谋的认定进行让步后，指出其颁布条例的形为是州政府行为，可以适用“帕克豁免”,58因而不受《谢尔曼法》的限制，未违反竞争法规则。但是，“帕克豁免”的依据是州的独立主权，并不能直接适用于地方政府。上诉法院请当时联邦最高法院的法官对《谢尔曼法》对市政府适用的问题进行解，其中多数法官认为，用经济规制政策代替竞争政策的重要决定必须由州做出，而且必须明确界定州政府意图以经济规制取代竞争的行业；并支持上诉法院不适用“帕克豁免”的做法。
（二）Nixon诉Missouri Municipal League案（2004）
美国《1996年电信法案》允许在联邦范围内废除（federal preemption）州和地方“禁止任何实体（entity）”提供电信服务的“能力”（ability）的法规。在该法案基础上，密苏里城市联盟（Missouri Municipal League）和一些市政府所有的企业等要求联邦通信委员会（Federal Communications Commission, FCC）废除一项禁止市政府（municipality）提供电信服务的州法律。59密苏里州认为，市政府并非单独的实体，而仅仅是州政府的分支，因此，州可以限制他们的权力。（当事人中的Nixon是密苏里州总检察长。）联邦通信委员会同意密苏里州的观点，拒绝废除该项法律。60
密苏里城市联盟向美国联邦第八巡回上诉法院上诉，第八巡回法院的陪审员推翻联邦通信委员会的裁决。陪审员认为“任何实体”是被有意设计地“宽泛”（broad），对其正确的理解应包括市政府。因此，市政府提供电信服务不在州的规制范围。联邦通信委员会、密苏里州和西南贝尔电话公司对此向联邦最高法院提出上诉。
最高法院对此案进行了多方面的论述，由于《1996年电信法案》引入了“竞争中立”,而且应诉方密苏里城市联盟认为，《1996年电信法案》实现竞争中立，要求一项法律或者法规调整时下（in like fashion）所有类型公共设施（all types ofutilities），而仅仅将政府实体从通信行业清除并不符合这一要求。61然而，以苏特大法官（Justice Souter）代表的多数法官认为，应诉方的这一回应是不充分的，“我们没有任何理由怀疑”“让一州撤销一项决定在任何意义上仍能保持中立是非常不可能的”,并且“在此领域的立法选择反映出导致这一选择的激烈游说背后的意图，明确地是在阻碍竞争，而非鼓励竞争”.62最高法院推翻了第八巡回法院的裁决。63
该案是美国联邦最高法院审理的，涉及竞争中立的案件。从结果来看，密苏里州的政府仍不能进入电信市场似乎符合苏特大法官惯常的自由主义倾向，对应了竞争中立对自由竞争的要求。该案对竞争中立的解释仍不全面，但与美国司法对政府规制市场的规制仍有相通之处。
第三节 竞争中立规则内涵与法律适用的联系
一、义务主体的“扩大解释”
笔者在上文中对竞争中立规则进行了内涵的概括，对不同法律体系和学者的竞争中立概念进行了总结与归纳，比较考察的结论是，国有企业和政府及其机构应为竞争中立规则的义务主体，而是否进行了商业活动是判断标准。
一方面，以上司法及准司法实践反映，竞争中立规则本身并没有解决义务主体的适格问题，商业活动及其重大与否要适用其它法律进行判断。并且，许多案件表明判断的权力很大程度上依靠申诉机构的自由裁量权，但同时就考虑到市场结构与参与者的影响力。另一方面，关于国有企业和政府机构的适格与否，首要的判断标准是该法律体系下的公司法等，并且很大程度上受到人们直观认识的影响：从政府对企业的控股、控制、影响等等标准予以判断，而政府行为是否适用竞争中立规则甚至要依据宪法。
但是，澳大利亚和欧盟对于竞争中立规则的义务主体有“扩大解释”的趋势。一方面，对于商业活动的理解相对宽泛；另一方面，国有企业、公共企业、政府企业等不同的表述说明多种企业类型可适用竞争中立规则，甚至在Merci案中，被诉企业未明确为国有企业，但仍因为政府行为而适用了《欧洲共同体条约》第86条，而且对于垄断地位的判断亦是基于一个比较宽泛的标准。然而，美国行业立法虽然确立了竞争中立，但其司法实践对义务主体关注更多地集中在其宪法和二元政治体系对于政府规制市场的态度上，这一方面亦反映其竞争中立规则设计的不完善，在案件中未形成激烈的争议点。
需要指出的是，国有企业仍是讨论的重点：竞争中立的主要适用对象是仍是国有企业，OECD的竞争中立规则设计以及一些发达国家推动的竞争中立规则的国际造法以国有企业为主要规制对象。“扩大解释”义务主体的趋势需要我们在未来就竞争中立规则进行谈判时，对国有企业与政府的商业活动进行谨慎的界定。
二、判断违反竞争中立规则的标准多样化
竞争中立规则不允许政府行为给予国有企业不合理的竞争优势，但是个案对中何为不合理的竞争优势这一问题，需要根据个案情况解释不同的法律和规则，并且司法、准司法机构在实践中会总结出不同的标准。澳大利亚已经通过立法、指导等方式，通过对管理者的自治程度和灵活度、企业的财政状况（包括利益、回报、税收等）、相关政府的预算、对消费者的影响、对社会公益的影响做出要求，以此作为违反竞争中立规则与否的标准。
但是，单纯的规则不足以应对变化多端的竞争方式，而有些竞争方式其实是企业的转型调整和政府对市场的调控，这无疑增加了确定判断标准的难度。国家铁路集团股份有限公司案并非单纯依靠回报率指南和此前的案例确定的商业回报率来判断被诉方违反了竞争中立规则，而是考虑到该国有企业所处的特殊时期商业活动的合理性，该国有企业并未违反竞争中立规则。苏特大法官在Nixon诉Missouri Municipal League案中，甚至认为应诉方对竞争中立的理解是不充分的。可见，竞争中立规则的判断标准在实践中会被多样化、复杂化。
三、违反竞争中立规则的结果条件的复杂性
一些案例表明，一些市场参与者仅仅根据政府对某些国有企业进行“照顾”或者有所“偏袒”,便认为这些企业违反了竞争中立规则。但事实上，司法、准司法机构要考察企业是否达到了违反竞争中立规则的结果要件，结合上文中的理论，也就是考察是否有扭曲竞争的情形。国家铁路集团股份有限公司案就表明了，仅仅只低回报率表象不足以认定企业违反竞争中立，其原因是该企业的特殊时期（而且该企业有私有化动向），也就是说，该企业从政府获得“照顾”,并没有对扭曲市场竞争，没有获得实现的不合理竞争优势。Nixon诉Missouri MunicipalLeague案表明，竞争中立不应仅仅根据字面理解，所有市场参与者，包括政府及国有企业应平等地进行市场竞争，最高法院认为如果密苏里州通过废除州法律，让国有企业进行该州电信市场，恰恰是不“中立”,这意味着应诉方最初的请求将产生本质上扭曲市场竞争的结果。可见，违反竞争中立规则的结果条件的就被赋予了一定的复杂性，但其背后的是竞争中立规则的理论背后是要求合理限制政府对市场的规制，保持市场的自由度。
