海运保函与相关法律的冲突及其责任竞合

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　　【题目】海运保函的法律研析
　　【前言 - 1.2】海运保函的法律基础与结构
　　【1.3  1.4】海运保函与相关法律的冲突及其责任竞合
　　【第二章】海运保函效力的法律认定
　　【3.1】为换取清洁提单而出具的保函
　　【3.2  3.3】无正本提单放货保函
　　【3.4  3.5】为换取“舱内货”提单而出具的保函
　　【第四章】对完善我国海商法中相关保函制度的建议
　　【结语/参考文献】海运保函法律体系优化研究结语与参考文献

　　第三节 特定情况下的海运保函与相关法律原则的冲突

　　尽管海运保函是国际海运货物运输的"润滑剂",但是其看似合理的存在又与以下相关法律原则相冲突。

　　一、 特定情况下的海运保函与意思自治原则的冲突

　　意思自治（PartyAutonomy），即契约自由，是私法领域的重要原则。在法理论领域，意思自治保障了个人根据自己的意志，"通过法律行为构筑其法律关系的可能性，且毋须对任何人说明为何这样作出决定。"意思自治不仅包含自主选择、自主参与、自主行为，也包含后果自负。

　　可见，意思自治原则在彰显自由价值的同时，亦在一定程度上兼顾了法的正义与秩序价值。海运提单最初由英国承运人签发，因船方强势的主导地位，意思自治遭到滥用。各国的公法规范对于公共海上货物运输关系的契约自由加诸许多干预和限制，而对于私人海上货物运输领域除了航次租船之外，则是放任由契约自由去主导。

　　美国《哈特法》首先对海运中的意思自治进行了限制。大部分情况下，海运保函可以视为提单的从合同，适用意思自治原则。但是，提单的意思自治尚且需要限制，极易用于欺诈的海运保函更需加以限制，以防滥用。海运保函经当事双方达成合意而出具，但是利益相关人并没有参与到保函的缔约过程中，进而限制了利益相关人的意思自治，甚至侵害到利益相关人的合法权益。契约自由是意思自治原则的灵魂，而在现代法治社会中，自由与限制相伴而生。当事人基于意思自治订立海运保函的同时，也应有法律法规对其做出必要限制，如认定对主合同造成严重违约的海运保函无效，用以限制承运人、托运人、收货人的意思自治。

　　二、 特定情况下的海运保函与诚实信用原则的冲突

　　诚实信用原则是民商法的帝王条款，不仅要求当事人诚实、公平、公正，善意履行合同，而且严禁当事人欺诈。例如，《国际商事合同通则》（PICC）第 1.7.1条规定："每一方当事人应依据国际贸易中的诚实信用和公平交易原则行事。"该条款不得被排除适用。无论如何，对第三人实施欺诈的海运保函实质上应被视为违背了诚实信用原则，乃至于违背了《国际商事合同通则》。

　　有的海运保函因欺诈而无效，此时的承运人大多是为了不当利益而答应客户的要求，对货物真实情况做出虚假描述。虚假描述分为三类：第一，装货时货物真实情况与提单不符；第二，装货时包装与提单不符或明显不足以保全货物，此时情形更为复杂，因为在签发提单时，由于被破损包装包裹，货物的真实受损情况难以计算，因此承运人要托运人在多大程度内做出赔偿承诺也是无法预计的；第三，在卸货港出具的无正本提单海运保函，这种保函无视了提单的物权凭证性质，违反提单程序，但《鹿特丹规则》对此做出了改变，请见后文。诚信对从事国际贸易的商人来说至关重要，它关乎到银行信贷与资金结算等。如果把对货损、包装不符的虚假描述及无正本提单提货等情形当成欺瞒，那么该欺瞒一旦被利益相关人发现，海运保函的各当事方都将陷入被诉的困境，其信誉也将受损。所以，承运人必须审慎对待客户出具的海运保函。

　　三、 特定情况下的海运保函与禁反言原则的冲突。

　　禁反言原则作为一种诉讼原则，在英美法系国家与在大陆法系国家具有不同的含义与功能。在英美法系国家，禁反言主要作为一种判决效力制度，用于解决生效判决在既判事项方面的法律效力；在大陆法系国家，传统上对禁反言的理解以诚实信用原则为依托，禁反言原则作为诚实信用原则规范当事人行为的具体形式，主要用于排除当事人在诉讼过程中的矛盾行为。

　　可见，英美法系倡导的是"事实认定效力"的禁反言，大陆法系是"排除矛盾行为"的禁反言。海运保函引发的诉讼，主要适用"排除矛盾行为"的禁反言，即当事人后来不应采取矛盾的态度，背叛其他当事人的信任而损害其正当利益提单既是货物状况良好的初步证据，也是具有禁止承运人反言的功能。提单用以禁止承运人反言的立法实践由来已久。1855 年《英国提单法》第 3 节规定："每一份由收货人或背书人持有的提单都是所运输货物的最终证据。"提单上有关货物状况的说明对托运人来说是初步证据，但对因信赖提单而行事的第三人来说则是最终证据。在诉讼中，承运人不得以"若在装运时履行一般注意义务便可发现货物存在瑕疵"作为免责的理由。

　　援引禁反言原则的第三人承担举证责任，他要证明因信赖该提单本应该获得完好的货物或取得预期的利益。但是法院通常会判令举证责任倒置，因为让善意第三人证明其受让提单时的"善意"绝非公平之举。如果承运人在装运时履行一般注意义务也没能发现货物瑕疵对内在质量造成的影响，那么他就不必为此负责。

　　正如邢海宝先生所说："我们不可能要求承运人掌握从货物外表识别货物内在质量的专业知识，准确判断货物外表瑕疵对内在质量的影响程度。"《海牙规则》没有禁反言原则的相关规定。《海牙-维斯比规则》做出了规定，禁止承运人对受让人持有的提单做出相反的意思表示。与英美法系不同，《海牙-维斯比规则》不需第三人对自己的"善意受让"承担举证责任，受让人如果知道货物存在瑕疵，就不会购买货物。禁反言原则已被大多数国家采用，《英国海上货物运输法》、《加拿大提单法》、《美国提单法》等都规定禁反言原则。德国也开始引入该原则；法国虽没有规定该原则，但却是《海牙-维斯比规则》的缔约国，在处理与其他缔约国的海运保函纠纷时当然适用禁反言原则。

　　第四节海运保函的责任竞合由海运保函引发的诉讼，受害人通常主张承运人承担两种责任，即侵权责任与违约责任，这两种责任之间发生冲突。受害人根据不同的事实，可以请求承运人承担侵权责任或违约责任，以下笔者将从上述两种责任的构成要件角度进行分析。

　　一、 侵权责任

　　从侵权责任构成要件分析：第一，关于因果关系。受害人所遭受的经济损失和承运人凭海运保函签发清洁提单的侵权行为之间存在客观的、必然的联系，而非偶然的、推定的联系。例如，承运人接受海运保函而没有批注货物包装破损，而该包装破损只是表面性的，没有超出海运货物的正常情况；货损仅发生在某一规格的货物中，和外包装的损坏没有对应关系。承运人不记载外包装损坏的行为尽管违法，但该违法行为和实质货损没有因果关系。第二，关于主观过错。对于倒签提单和预借提单，一旦发生错误记载，则认定承运人具有主观过错；但对于换取清洁提单的海运保函、无正本提单提货保函等情形，主观过错的认定相对复杂。

　　涉及两个问题：（1）货物品质（包括表面状况）是否异常；（2）承运人是否明知或者应当知道品质或表面状况异常。对于有些货物，如包装为铁皮、钢带等材料的冷轧钢卷，在装运过程中不可避免存在污渍、露水凝结核生锈等瑕疵，但这些瑕疵不能反映货物内部的实质状况，承运人无法得出货物表面状况是否不良的结论。若在卸货港经检验，货物本身并未因包装的瑕疵产生货损。那么，承运人认为包装不良不影响内部货物状况，并且此类货物包装瑕疵无法避免，认定承运人不具有主观过错。第三，关于行为违法性。根据《海商法》第75条规定，承运人有自主判断和决定是否签发清洁提单的权利，承运人可以在提单上批注，法律并非强制承运人必须批注提单；第75条所列明的不符是指品名、标志、包数或件数、数量或者体积。当承运人对货物实际状况存有合理怀疑但依据又不充分时，承运人有权决定签发清洁提单，该行为不构成违法。4.关于损害事实。通常，由受害人提供充分证据证明实际损失，且提交的证据应为原件。

　　二、 违约责任

　　从一般违约责任的构成要件分析：第一，存在违约行为，即承运人接受海运保函的行为违反了货物运输合同。例如，对于无正本提单放货的海运保函，根据货物运输合同约定，凭正本提单放货是承运人的义务，若承运人接受海运保函而无单放货则构成违约行为。第二，不存在法定和约定的免责事由。例如，对于无正本提单放货的海运保函，有的国家承认海关提取货物是法定免责事由。为避免陷入违约的困境，承运人在签订运输合同时，可以将对货物实际状况存有合理怀疑但依据不充分，或货物到港后凭托运人指示加保函等情形列入约定免责事由。

　　可见，承运人出具虚假提单和无单放货的行为既侵害了收货人的物权，又违反了货物运输合同。根据《合同法》第一百二十二条："因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。"受害人可以主张承运人承担侵权责任或违约责任其中之一。