合同对第三人具有保护作用的现象在比较法上不乏其例，但是，相关规则通常是经由判例法而发展起来的，并不见诸于制定法的明文规定①。在不同法律制度中，其存在基础、表现形式以及适用范围方面都有不小的差异，有必要结合具体法律制度加以考察，方能明了其实际功能。
一、比较法视野下不同规范模式的考察
（ 一） 德国法上的“附保护第三人作用的合同”
“附保护第三人作用的合同”通常被认为是德国法学家的发明，〔1〕582根据这种制度，第三人虽然不享有合同上的给付请求权，但在发生某些给付障碍时，其仍然可以向债务人请求损害赔偿。〔2〕591第三人由这种制度获得保障的利益，要么是受绝对保护的法益（ 人身绝对法益或财产所有权等财产权） ,要么是具体情形下的其他经济损失。〔3〕186从这种制度在德国的起源来看，其首先是从对人身损害和财产所有权损害的责任中发展起来的，主要目的在于避免第三人由于《德国民法典》第831条第1款第2句的雇主免责规定而无法依侵权获得救济的问题。〔2〕590不过，在该制度形成一段时间之后，越来越多的判决利用附保护第三人作用的合同认定所谓专家责任，律师、会计师、税务顾问以及其他专家所作的答复、鉴定或证明，只要被认为是第三人作出决定的基础，就可能要向对职业上的告知具有利益的第三人承担责任。〔3〕189在这些情形，第三人所受损失通常为纯粹经济损失，这样，该制度就取得了另外一个功能，即避免《德国民法典》第823条第2款与第826条对于纯粹经济损失赔偿过于严格的限制了。
为了确认合同对第三人的保护效力，帝国法院最初以《德国民法典》第328条规定的为第三人利益合同为基础，通过补充的合同解释方式，根据合同的目的、当事人的意图以及交易的性质等，认定合同中包含了赋予第三人直接的损害赔偿请求权的内容。〔4〕这种做法遭到了拉伦茨教授的批评，他认为，“为第三人利益的合同”系以给付义务为内容，第三人对债务人有给付请求权，而合同对第三人的保护效力则表现为依诚信原则而发生的注意及保护义务，第三人除得依合同原则请求赔偿外，对于债务人并无原给付请求权，故其以“附保护第三人作用的合同”称之，以有别于“为第三人利益合同”.〔5〕25该见解得到德国联邦最高法院采纳，在德国债法修订前即已取得习惯法的地位。
“附保护第三人作用的合同”在德国司法中适用的基本案例类型主要有以下几种： 一是客运合同中非合同当事人的乘车人因车祸受害。如某人携妻儿搭乘被告汽车，妻儿因车祸遭受损害； 或某修道院雇佣被告马车接运被请来治病的医生，医生因车祸而受伤。在前述情形，受伤之妻儿与医生虽非合同当事人，均被允许依合同主张赔偿。二是租赁合同中同住者因房屋瑕疵遭受损害。如被告将染有肺病病毒的房屋未经彻底消毒即出租给他人，致承租人的亲属染上肺病，被认为应依租赁合同负赔偿责任； 或被告将旅馆舞台租赁供他人举办晚会，因舞台旁供演出者休息的房间有通往花园的甬道，其出口处高出地面很多，被告未设置警示与照明设施，致原告于晚会期间进入甬道、跌入花园树丛，眼部遭受严重损伤，法院亦认定被告对可以预见参与晚会之人负有安全注意义务，应依合同负赔偿责任。〔5〕27三是买卖合同中买受人家庭成员或雇员因标的物瑕疵受损。如出卖人交付的电暖壶因瑕疵而发生爆炸致人损害。〔6〕293四是咨询合同中专家在受托处理专业事务时因不良履行致第三人遭受经济损失。如被告律师受托处理遗嘱事务，因未及时办理，遗嘱人死亡，使本来可以依遗嘱作为唯一继承人继承遗产的原告被迫与他人分割遗产，法院认定原告有权就其本来可依遗嘱获得继承的遗产与实际所得遗产的差额依合同获得赔偿；〔4〕或某评估师应邀对某房产价值和租金收入进行评估，由于其疏忽而给出过高价格的评估，致信赖该评估结论的第三人（ 原告） 遭受了巨大损失，法院认为，职业专家出具的意见往往被其他无合同关系的人用作决策依据，该案中委托人邀请被告出具评估意见以供特定范围人用作决策依据，故该合同具有保护该特定范围之人利益的效果，原告有权依合同主张赔偿。〔4〕
很明显，如果不对第三人的范围给予限制，由合同相对性原则以及侵权法规则所构成的责任限制将被完全打破，债务人因不确定数量的第三人被纳入债之关系，将面临难以估量的责任风险。因此，德国联邦最高法院指出，第三人的范围不宜过于扩大是一项原则。一般认为，“附保护第三人作用的合同”应满足以下构成要件：〔7〕293〔2〕592 - 595
一是第三人处于近于给付（Leistungsnhe） 的状态，即可以像债权人一样对债务人的给付或给付标的要求其符合合同的规定，从而处于同样的给付障碍危险之中（ 如案例类型1 - 3）。二是债权人对第三人具有保护义务（Schutzpflicht） 或保护利益（Schutzinteres-se）。早先的判决要求债权人须对第三人负有保护义务，这个标准被称为“幸福与痛苦（Wohl - und - We-he）”标准，由其确定的“第三人”通常是与债权人存在人格法上特殊关系的人，主要是家庭关系（ 如亲属） 或雇佣关系（ 如雇员） 中因债务人的给付而受影响之人。但是，现今的标准已不再支持这种严格的限制，被代之以债权人保护利益标准，即只要第三人“与合同中约定的给付存在合于目的之接触”,或至少在具体情况下，通过合同解释，可以认为债权人想要将第三人纳入合同的保护之下（ 如案例类型4） ,就可以将其作为受保护的第三人①。〔7〕413三是债务人对于合同保护效力的扩张效果（ 即第三人近于给付和债权人的保护利益） 能够辨识（Erkennbarkeit）。其判断时点为合同成立或者开始磋商之时，以使债务人对于增强的风险能够加以估算并有机会予以避免。四是第三人有给予保护的需要，即任何享有自己合同请求权的第三人不被允许纳入保护范围之内。不过，如果第三人只享有侵权法上的请求权，则不妨碍保护需要的成立。〔7〕415
从实际情况来看，上述标准并没有完全发挥限制第三人范围的效果。首先，如果当事人在合同中约定了第三人能够直接对债务人享有损害赔偿请求权，那么，此种协议不会因涉及不履行损害，或者因欠缺债权人对第三人的幸福和痛苦负责的要件而落空。〔2〕595更加值得注意的是，在一些案件中，法院通过合同解释的方法，将那些与债权人较远的人也纳入到合同的保护范围之中，甚至是在合同债权人与第三人存在对立的利益，因而在根本不会对保护第三人感兴趣的案件中，也试图从合同中“发现”合同当事人具有将第三人纳入合同保护范围的意思。学者对此批评说，合同解释理论是一种狡辩或者只是一种表面的理由（Scheinbegründung） ,对第三人的保护效力其实并不是来自于合同，而是来自某些特定债权债务关系的法定效力，与合同当事人以及第三人的主观意志无关，“如果强行通过合同解释来牵强附会，将会彻底混淆立法者、法官和合同当事人各自的角色”.〔8〕265即使在经过债法修订，附保护第三人作用的合同已由习惯法转化为制定法确认之后，第三人的范围仍然未能取得一致看法。〔7〕410
