探析合同对第三人具有保护作用(4)

　　不过，也有一些司法案件在第三人赔偿基础的认定上较为含糊。如在“肖艳秀等与佛山市南海区狮山镇小塘医院医疗服务合同纠纷上诉案”③中，患者因病到被告处就医，后因救治无效死亡。经鉴定，患者死亡与被告医疗行为之间无直接因果关系，但被告存在医疗过失行为。法院认为，原告作为患者近亲属，与被告之间存在医疗服务合同关系，故被告应依医疗服务合同负责。从该案判决中，我们看不出患者近亲属与被告之间的医疗服务合同关系是如何被认定的。法院将该案确定为医疗服务合同纠纷，主要目的乃在于回避与赔偿请求权有关的1年期诉讼时效问题。即使肯定此种理解方式，本案也不过是对《合同法》第64条的具体运用，而与合同对第三人的保护效力无关①。
　　
　　法院通过确定受害人具有合同当事人身份的方式，在相当程度上维持了合同相对性原则的逻辑贯彻，避免了介入合同对第三人保护效果问题。例如，在“上海伟成旅行社有限公司与顾某等旅游服务合同纠纷上诉案”②中，原告在参加学校组织的旅游活动中受伤，学校与被告订有旅游合同。
　　
　　法院认为，原告所在学校以团体名义购买被告的旅游服务，参加旅游的原告与被告之间即建立了旅游服务合同关系，由此，被告应就其未尽安全保障的违约行为承担违约赔偿责任。很明显，该案中仅存在一份旅游合同，法院将该合同解释为原告所在学校代表每个旅游参加者与被告订立合同，形式上的一个合同被处理为多个单独的合同，从而使被告对每一个旅游者负担合同义务，由此避免了第三人依合同主张权利的问题③。在客运合同中，常常也可见类似处理方式。如“谢秉贤等与平安县驿州出租车行等客运合同纠纷上诉案”④中，原告二人（ 系翁婿关系） 携各自妻子共四人租用被告出租车到青海湖游玩，途遇第三人负全部责任之交通事故，造成妻子死亡、原告受伤的后果，原告依客运合同主张自身损害赔偿与近亲属的死亡赔偿。法院认为，被告与原告及死者之间成立客运合同关系，被告违反安全运送义务，应负无过错赔偿责任。再一次，法院认为每个乘坐出租车的乘客与承运人之间均单独或共同成立客运合同关系，并未结合当事人约定以及运费支付义务等判定合同关系的主体范围，从而回避了合同对第三人的保护问题⑤。
　　
　　（ 三） 小结
　　
　　尽管我国立法上有关于为第三人利益合同的规定，但因其并未赋予第三人以履行请求权，故以之作为合同对第三人保护作用的基础仍有未足。同时，虽然现行法上有若干合同当事人向非合同当事人承担赔偿责任的规定（ 如《合同法》第272条第2款第1句、第302条与第313条） ,但作为法定责任形式，并无强行比附将第三人所获得的保护效果纳入附保护第三人作用之合同的必要。就司法实践来看，亦无从发现附保护第三人作用之合同的司法惯例。据此，我们可以认为，我国现行立法和司法实践均未承认合同对第三人的保护效果。
　　
　　三、附保护第三人作用的合同之工具价值
　　
　　合同对第三人的保护效果作为合同法的扩张现象，其反映了明显的法律工具价值。冯·巴尔教授指出，德国法下的附保护第三人作用的合同之存在意义须具备如下三个前提： 一是须法律上允许合同相对性原则存在例外； 二是须一国法律允许将人身或财产等固有利益作为合同法的保护对象，即不将其作为侵权法的排他性调整领域； 三是侵权法因其设计缺陷将本应获得救济的损害不当地加以排除，从而需要借助合同法的手段加以补救。〔1〕583 - 585前两个前提指出了确立附保护第三人作用的合同制度的必要基础，而第三个则彰显了该制度的目的与价值，表现在： 如果侵权法本身不存在缺陷，第三人是无需借助合同法加以保护的。当然，通过合同法对并非合同当事人的第三人提供保护，也可能并非是为了克服侵权法的不足，而是为了在侵权法之外为第三人提供更加有利的保护。例如，法国法中的默示为第三人利益合同或链式合同理论所保护的第三人利益，依据侵权法本来也是可以获得保护的，此时对其给予合同法上的保护，显然是基于这种保护对第三人更为优厚或更加便利。因为，司法者要么在第三人因为合同中的免责约定而无法实现合同保护时允许其依侵权请求救济（ 默示为第三人利益合同） ,要么不允许当事人向第三人主张基于合同的抗辩事由（ 链式合同理论） ,这导致在非竞合理论之下，侵权救济成为第三人合同救济之外的“替补性救济”.美国法中的利益第三人的担保制度，也存在类似情况。《美国统一商法典》的起草者认为，承认对合同外第三人的明示或默示担保，“目的是要给予某些受益人以买方在买卖合同中获得的相同担保的便利，从而将任何此种受益人从有关‘直接的合同关系’的技术性规则中解脱出来”,而且“它寻求达到这一目的而不致贬损基于过失而产生的任何权利或救济”.〔26〕108由此，我们可以发现，合同对第三人保护效果的制度设置具有两个基本功能： 一是弥补侵权法本身的缺陷（ 如德国） ; 二是为特定类型的第三人提供侵权法之外的强化的或者补充的合同保护（ 如法国、美国）。
　　
　　我国有部分学者主张引入德国附保护第三人作用的合同理论，〔27〕〔28〕对于深受德国民法传统浸染的我国而言，这种主张有必要加以认真对待，笔者以下即讨论合同对第三人保护效果的前述制度功能在中国法下贯彻的可能性。
　　
　　（ 一） 通过合同法弥补侵权法的不足
　　
　　结合冯·巴尔教授有关德国附保护第三人合同确立的三个前提观察，我们发现，第三个前提在中国法上是不具备的。在中国法上，法律允许合同相对性原则存在例外。在合同法总则中有简单的为第三人利益合同以及第三人负担合同的一般规定，在合同法分则有租赁、运输合同第三人权利的规定，在信托、保险等特别法中也有第三人合同权利的规定。这些规定无疑都以法律明文的形式为第三人主张合同权利或利益提供了基础，恰如前文所述，其中部分规定的确也具有保护第三人的效果。从我国合同法理论以及司法实践来看，允许为合同相对性设置例外并无任何障碍。我国《合同法》第60条第2款承认了合同附随义务存在的正当性，理论上通常认为其是合同保护义务的法律基础，司法实践和法学理论也持相同见解。因此，可以认为，我国合同法同样允许对当事人的人身、财产等固有利益提供合同保护。尽管如此，确立德国式附保护第三人作用合同的需要却是不存在的，即中国侵权法并不存在类似于德国侵权法的固有缺陷。在德国法下，“附保护第三人作用合同”主要是为了克服侵权法的两个不足，即雇主对雇员致损为无过错免责以及对纯粹经济损失赔偿限制过于严格。根据《德国民法典》第831条第1款第2句之规定，雇主可以在证明已经尽到交易上必要注意，或者即使尽到该等义务仍会发生损害的可以免责，从而发生对受害人救济不足的问题。相反，根据我国《侵权责任法》第34条、35条，雇主就雇员或其使用人因可归责行为造成他人损害的，应当承担严格或无过错责任，这使得受害人可以得到充分的救济。在德国法下，纯粹经济损失通常只能依据第823条第2款和第826条获得救济，前者要求满足违反以他人为目的之法律的要件，后者要求故意违背善良风俗的要求，其条件较为苛刻，如受害人因行为人之过失遭受损害，或欠缺背俗性要件，就可能无法依侵权法获得救济。反之，我国《侵权责任法》第2条将侵权法保护范围规定为“民事权益”,并且不区分“权利和利益”而设置统一的责任构成要件，意味着有关纯粹经济损失的案件也可以借助过错责任的一般条款而获得救济，特别是无过失或一般过失侵权下的纯粹经济损失亦可获得救济。尽管理论上有观点主张对这种过于广泛的保护加以限制，〔29〕但是，这恰恰表明中国法面临的问题不在于救济不足，而在于救济过度的问题。据此，在中国法上，由于侵权法自身缺陷而对受害人救济不足的问题并不存在，在这个意义上，引入德国式“附保护第三人作用的合同”理论或制度并无必要。
　　
　　（ 二） 通过合同法对第三人提供更为优厚或便利的保护
　　
　　显然，我国部分学者在主张引入德国式“附保护第三人作用的合同”理论时，不可能没有注意到前述前提的欠缺，因为他们更多强调的是保护第三人合同理论的第二个功能。比如，他们认为，在我国承认附保护第三人作用的合同可以解决两个方面的问题： 一是因同一行为受到损害的合同当事人与第三人可能得到不同的法律救济； 二是因同一行为受到损害的合同当事人能够获得救济，而第三人却无法获得救济。〔28〕类似的看法则认为，在产品缺陷致损时，如果销售者发生关闭、破产、歇业等情形，将导致受害人无法就产品自身损害所遭受的损失获得救济，附保护第三人作用的合同可以在这方面发挥效用。〔27〕