我国登记离婚规制的法理分析

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    【题目】我国登记离婚制度中离婚自由问题探析
    【引言  第一章】我国登记离婚制度的概述
    【第二章】我国登记离婚规制的法理分析
    【第三章】我国登记离婚体制的现状分析
    【第四章】离婚制度之各国比较及评析
    【第五章】完善我国登记离婚制度的建议
    【结语/参考文献】登记离婚法律优化研究结语与参考文献

　　2 我国登记离婚制度的法理分析

　　2.1 追求离婚自由的意义

　　回首人类的历史，是一个不断追求自由的过程，"文化上的每一个进步，都是迈向自由的一步",而人类对于婚姻权利的追逐也从来没有停止过，在经历漫长的斗争，人类的离婚制度从禁止离婚主义演变到许可离婚主义，从限制离婚主义发展为自由离婚主义。而何为自由？在法国大革命纲领性文件《人权宣言》中，对自由的定义为：自由即有权做一切无害于他人的任何事情.我国《宪法》规定："禁止破坏婚姻自由"由此可见，宪法保障公民的婚姻自由，离婚自由作为婚姻自由的一部分，由此可见我国离婚自由也是公民的一项基本权利。列宁也曾指出"谁不要求立即实现离婚的充分自由，谁就不配作一个民主主义者和社会主义者".自由作为法的价值之一，也是衡量一部法律优劣的评判标准，甚至是一个社会是否民主、公平、正义的标志，离婚自由作为宪法基本权利标志着离婚自由思想在登记离婚制度的范畴内得以完全的体现，夫妻双方可以在法律规定和程序要求下，按照双方的一致合意提出解除配偶关系的请求，而不受任何他人的强制和干涉。保障离婚自由是我国在社会实践对马克思主义理论的实际运用，符合我国社会经济、政治、人民文化水平的发展趋势。

　　婚姻的形成是以爱情或是感情为基础，婚姻的存续是以感情的延续为重要支撑，如若爱情不在，感情已变，婚姻的基础已不复存在，婚姻家庭也似乎无法继续下去。马克思说："在自然界中，当任何存在物完全不再符合自己的观念时，解体和死亡自然而然也就会到来；当一个国家离开了国家的观念时，世界历史就要决定其是否还值得继续保存的问题，同样，一个国家也要决定在什么条件下现存的婚姻不再成为婚姻".从表述中可以看出在马克思主义的观点里，当婚姻的基础不复存在，婚姻也必将终结，离婚自由是婚姻生活的必不可少的补充。登记离婚是在合意离婚的原则下进行，一方愿意离婚，而另一方不同意离婚时，则不能结束婚姻关系。但当两人感情已经破裂，共同生活难以继续，与其在相看两厌、抱怨终生的情况下勉强维持婚姻，不如在两者在达成一致意见下好聚好散。保障离婚自由是为了弥补结婚上的错误，给予双方离婚的机会，是我国登记离婚制度得以实施的基本原则和指导思想。

　　离婚自由也是防止夫妻间矛盾激化，缓和家庭冲突，改善社会关系的重要调和剂。日常生活中，新闻事件中多有报道夫妻一方或是双方在名存实亡的婚姻关系，彼此之间要不唇枪舌剑，要不视同路人，厌恨之情在心中滋长，在偶然冲动下或是蓄谋已久下酿成家庭悲剧，最终落个家破人亡的结局。当婚姻已经成为痛苦的深渊，或许离婚是一种较好的选择。从单个的婚姻上看，离婚使得某些家庭离散，带给一些当事人情感上的伤痛，但从整体角度看，整个社会中剑拔弩张的紧张关系却由此得到改善。和平无伤的离婚行为让那些痛苦的人们从婚姻的枷锁中解放出来，或者追求全新的单身生活，或者重建美满的家庭，这对于消除婚姻的消极影响具有现实价值。我国的登记离婚制度始终坚持既要依法维护婚姻的稳定性，挽救那些还有可能性的婚姻家庭，又要在法律赋予的权利范围内保障当事人的合法正当的离婚权益。

　　2.2离婚自由不是无限制的自由

　　在我国的登记离婚制度中，夫妻双方的协议离婚实质上排除了在能否解除婚姻关系问题上国家公权力和社会的介入和干涉，完全由当事人决定，这在很大程度上给予当事人的权利过大，往往会造成权利的滥用。

　　自由作为法的价值之一，是人类不懈追求的目标，事实上，正如博登海默所言："如果我们从正义的角度从发，决定承认对自由权利的要求是根植于人类自然倾向之中，那我们无论怎样也不能把这种权利看作是绝对的和无限制的权利。

　　任何自由都容易被肆无忌惮的个人和群体所滥用，因为为了社会福利，自由必须受到限制，这就是自由社会的经验。如果自由不加以限制，那么任何人都会成为滥用自由的潜在受害者."可见，正义与自由在某些程度上会发生冲突，甚至是对立，在法的价值位阶上，我们更坚持在正义的角度来保全自由。由此看来，一方面自由本能地希望挣脱约束，另一方面自由又因为去本能而迫切地需要规范制约。我国的离婚自由也是如此，这自由是有限的，而不是无限的，是相对的，而不是绝对的。

　　对于自由的限制程度如何把握，学界归纳出四项原则：①伤害原则：只有在为了预防一个人或是一些人对他人或社会公共利益造成伤害的情况时，限制一个人或一些人的自由被认为是合理的。伤害原则的核心是防止一个对其他人的伤害、侵犯。②父爱主义原则：在某些自我伤害自我放纵的情况下，一个人自己的行为并不是任意而为的行为，所以，在一个人的行为会严重伤害自己，或者行为的后果将使自己遭受巨大的利益损失时，限制这个人的自由是合理的。其核心是禁止自我伤害。③立法伦理主义原则：该原则强调道德的重要性，甚至是要把道德上升到法律的高度，道德和法律在本质上具有同质性，在大范围内实施道德，利用法律禁止违反道德的行为。其核心是道德法律化。④冒犯原则：法律禁止那些虽然不伤害别人身体，但是造成别人在心理层面感到不适的行为。其核心是主张大众内心的道德思想、道德情感和道德行为的统一。那么对离婚自由的限制也应从这几个原则出发，例如《婚姻法》第 34 条"现役军人的配偶要求离婚，须得军人同意，但军人一方有重大过错的除外",这一规定体现法律保护军人的自由，实现了社会正义，法律对离婚自由的限制。这启发我们坚持离婚自由的原则应该兼顾社会正义、各方利益，还有和谐社会的公共利益。

　　2.3 和谐社会角度下的离婚自由

　　当今的中国正处于经济高速发展，人民思想观念转变剧烈，社会转型的关键时期，能否处理好各社会关系之间的平衡将对社会和谐具有重大影响，婚姻家庭作为人民生活的重要组成部分，离婚问题在错综复杂的婚姻家庭之网中占据重要位置，协调离婚自由与限制的平衡关系，权衡离婚各方的利益具有积极的指导作用。

　　2.3.1 离婚自由与未成年子女的保护

　　耶鲁大学儿童研究专家阿尔伯特·李尔尼特说过："离婚是威胁儿童的最严重和最复杂的精神健康危机之一。"离婚对子女成长的负面影响不容置疑，离婚行为本身会对子女产生情感伤害，在以后的生活中可能造就孩子性格、身心健康的缺陷，他们更容易形成沉默不语、自卑、孤僻、自闭、缺少关爱、没有安全感、心理变得异常敏感的性格特点。

　　我国社会学家费孝通先生说到婚姻的意义时曾指出"婚姻是人为的仪式，用以结合男女为夫妇，在社会公认之下，约定以永久共处的方式来共同担负抚育子女的责任。""我们似乎不应把限制两性关系视作婚姻的基本意义。婚姻之外的两性关系之所以受限制，还是因为要维持和保证对儿女的长期抚育作用，有必要防止发生破坏婚姻关系稳定的因素."以费孝通先生的观点来解读离婚自由，就是坚持离婚自由的原则必须兼顾未成年子女的利益。但在实践运用中夫妻双方的离婚请求权与未成年子女的健康茁壮成长问题上往往发生了严重冲突，即法律面临离婚双方时，是倾向于保护离婚自由权还是保护孩子自由健康成长权，我们尝试运用法的价值位阶原则以及对自由限制原则来缓和它们之间的矛盾。

　　我们必须坚持儿童利益最大化原则。1992 年 3 月 2 日，中国成为该《儿童权利公约》的第 110 个批准国，其中最关键、最基础、最重要的就是儿童利益最大化原则。《儿童权利公约》第 3 条第 1、2 款明确提出"关于儿童的一切行为，不论是由公私社会福利机构、法院、行政当局或立法机构执行，均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。缔约国承担确保儿童享有其幸福所必需的保护和照料，考虑到其父母、法定监护人、或任何对其负有法律责任的个人的权利和义务，并为此采取一切适当的立法和行政措施。"这一国家准则在我国同样被遵守，而在离婚自由问题上，特别是登记离婚的问题上，儿童利益最大化原则却被立法所忽视。当然儿童利益最大化原则并不是剥夺夫妻双方离婚的自由权，也不是禁止有未成年子女的夫妻禁止离婚。我们所应当做是在离婚自由的法律上给予更为严格的限制，在哲学家罗素的《婚姻与道德》中写道"如果夫妻对自己的孩子有任何爱心的话，他们将会调整自己的行为，以便给孩子提供愉快的最佳发展机会。有时候这可也可以产生很严重的自我抑制。这当然要求夫妻双方都应该首先认识到孩子的要求，而不是他们自己的罗曼蒂克的感情要求",为了子女的利益，国家的立法并不直接对离婚行为加以限制，而是在程序上给及夫妻双方更多约束，如等子女的心智较为成熟时允许其提出离婚要求。

　　其次是伤害原则，主要指夫妻双方不要因为离婚伤害子女。在一些允许通过行政程序离婚的国家，例如俄罗斯离婚法律中规定，即使双方当事人都同意协议离婚，但在考虑到有未成年子女的情况下，为了未成年子女的身心健康及切身利益，法律也不允许其通过行政登记的方式离婚，而必须通过法院的诉讼程序，由法官来判断是否应该解除其婚姻关系。
　　
　　2.3.2 离婚自由对弱势一方的影响

　　离婚对夫妻有时能使双方解脱，开始新的爱情旅途，新的人生轨迹；离婚有时却会让夫妻双方后悔不已，感情上伤痕累累，精神不振，物质方面也可能陷入恶化的状况。在婚姻中，在子女的生育及抚养过程中，家庭事务管理方面女性相对于男性处于更重要角色，女性往往付出更多，相应地得此失彼，在社会经济地位上女性较容易处于劣势地位，婚姻关系一旦解除，意味着之前几年甚至十几年的投资付之东流。离婚女性"由于婚姻、生育子女和年龄增长，相对于男性来说，女性在婚姻市场中的价值受到损失."不可否认的一点是在离婚变得自由之后，男人可以以较低的抚养费或是子女抚养费摆脱婚姻，而女性在大多数情况下，则很容易自己的情感状况和经济状况急转直下，女性则更可能成为失败婚姻的牺牲品。哲学家约翰·罗尔斯提出，社会的公正应当这样分配："在保证每一个人享受平等自由权利的前提下，强者有义务给予弱者以各种最基本的补偿，使弱者能够像强者一样有机会参与社会的竞争.由此可见，在对待离婚自由的限制问题上应该给予女性更多的保护".

　　自第二次世界大战以来，不少国家先后修改了夫妻财产制，其目的是承认家庭劳动的价值，对夫妻在婚姻期间所得利益实行公平分配，以加强对经济能力较弱的夫妻一方（往往是妻方，尤其是专事家务劳动的妻方）之保护。在美国，大部分的州都授予法院更多的资源裁量权，离婚时对夫妻"公平"地分配（分别财产制下的）"婚姻财产"或（共同财产制下的）"共同财产".正如美国学者指出的那样：过去，在公平分配婚姻财产问题上存在一个争议，涉及对婚姻的经济贡献和非经济贡献的价值认识。起初，法院一直非常强调经济贡献，却没有考虑料理家务和抚养子女为主要贡献的另一方配偶的"公平"诉求。近年来，美国司法界日益趋向平等地对待这两种贡献，婚姻期间共同财产应该由夫妻双方公平地分配。

　　在对待离婚财产分割的问题上，如果一方在婚后的家庭生活中承担了较多的家庭劳务，或共同为另一方的生活、工作、学习投入了较多的钱财或精力，致使另一方的社会地位提高，或是社会竞争力增强，由此产生了较大的后续效益，那么离婚时一方应有权要求从个人或是家庭的共同财产中获取另一方的后续效益来弥补自己投身婚姻家庭后的损失。

　　2.3.3 离婚自由对社会的影响

　　婚姻家庭关系本质上是一种社会关系，我们知道社会关系主要包含两个方面的属性：自然属性和社会属性。自然属性，指的是婚姻家庭关系的建立是在一定的自然条件下形成的，比如男女两性之间自然赋予的差异和人类与生俱来的性本能，这是婚姻的生物学的基础。由此，我们了解到婚姻家庭的本质只能是取决于它的社会属性。这种社会属性指的是家庭是社会的组成细胞，是社会的细微部分，只有家庭内部的和睦相处，才有社会的和谐安定。婚姻家庭社会属性的本质决定了婚姻家庭生活与社会息息相关，彼此相互影响，婚姻稳定是社会稳定和家庭幸福的重要标志。反之，若是社会上出现很多家庭不安定的生活状态，这必将波及社会，形成对社会的潜在危害。比如若是发生因离婚而造成的未成年子女无人抚养的问题，那么就会使得家庭问题转化为社会问题，那么社会为处理家庭离婚伴随而来的各式问题必定会付出一定的人力、物力、财力，使得社会增加不必要的支出成本，这无形中增加了社会的经济负担与人力负担。另外，普遍的离婚行为的发生对人们的心理与行为的影响同样巨大，对社会良好风气的形成也是有阻碍作用的，如果随意离婚的现象蔚然成风，那这样的社会根本算不上是一个文明法制的社会，更可能是文明的倒退。

　　在马克思的《离婚法草案》中写道："无论从婚姻当事人的意志还是立法者的意志，都应服从婚姻的意志，而不是应该任意而为."从这句话看，何为"婚姻的意志":婚姻在缔结之初，就要求缔结婚姻的双方认识到婚姻的本质是道德和法律、权利和义务的统一体，双方既没有办法只享受权利，也不可能只履行义务，在婚姻缔结之后，更是面临着对配偶的忠诚、对子女的爱护、对各自父母老人的赡养，还有对家庭生活负责的诸多要求。这种对婚姻双方的要求不是从婚姻缔结前的感情生活中派生出来，不是以人的意志为转变，它只在婚姻生活中存在，并受法律的约束。若是婚姻关系一旦出现裂痕，严重的话可能会走向解体，这必然会影响家庭成员和社会的某些利益，因此，国家在制订离婚的限制条件或是程序时，不应单单考虑婚姻当事人的感情因素，也应考虑对家庭与社会等更层次的影响。

　　那么当婚姻关系解体时，在离婚自由的价值选择倾向问题上，我们必须首先应该协调个人与社会的关系，也是个体与社会之间难以平衡而又必须尽力保持平衡的产物。与此同时，我们不应该过多地批评离婚现象，怀有谨慎的态度来解除无挽回余地的婚姻是社会文明、进步的表现，也是符合现代道德观念的。

　　因此，法律保障公民的离婚自由，并不是对离婚自由没有限制，准予离婚应该有原则的，即必须符合社会安定和道德规范的前提下。