登记离婚中未成年子女利益保护域外经验借鉴

　　婚姻的解除从来都不只是婚姻当事人之间的私事，这其中最重要的相关者也是最容易受到伤害的当属家庭中的未成年子女。一段婚姻关系的解除，对于父母而言，可能是一种解脱，而对于孩子而言有可能是一场灾难，对其性格，生活，学习等都会产生不同程度的影响。而我国在登记离婚制度设计上充分保障离婚当事人权益的同时却忽视了对其未成年子女利益的保护。这个问题值得引其我们的重视与反思。

　　1登记离婚制度概述

　　登记离婚是指具有离婚合意的婚姻当事人通过行政登记程序解除双方婚姻关系的法律行为。它与诉讼离婚不同，诉讼离婚是针对离婚是婚姻当事人一方的意愿或双方具有离婚的合意却无法对财产或子女问题达成一致协议的情形适用。登记离婚则适用于双方均有离婚的意愿并且就双方财产与子女问题的处理达成一致协议的情形。登记离婚最突出的特征在于在婚姻问题上充分尊重当事人的意愿。在我国，当事人登记离婚无需说明离婚的具体理由，只要双方达成离婚的合意，亲自到婚姻登记机关并提供相关材料（身份证、户口簿、结婚证和离婚协议书等），即可办理相关手续取得离婚证，解除双方的婚姻关系。可谓快速高效，经济便捷，这也使其被越来越多的离婚当事人所选择，成为婚姻当事人解除双方婚姻关系的主要方式之一，并有逐年攀升的趋势。

　　自2003年《婚姻登记条例》颁布以来，我国离婚率已12年持续走高。2014年全国依法办理离婚登记更是高达363.7万对，创历史新高.

　　2在我国登记离婚中对未成年子女利益保护存在的问题

　　我国《婚姻法》并不是完全无视登记离婚中未成年子女的利益，只是在我们仔细研读相关法条之后，我们会发现其对未成年子女利益的保护更多的是从父母的角度来审视子女的利益，这十分不利于未成年子女或者至少无法对未成年子女提供充分有效的保护。

　　2.1对涉及子女问题审查形式化

　　为了保护未成年子女的利益，我国《婚姻法》要求登记离婚当事人应当对子女抚养问题作出适当处理。但对于怎样才算"适当"的却没有具体规定。

　　使用这样模糊的词语非常不利于未成年子女利益的保护。首先对于子女问题应以哪一方的利益作为标准来判断是否达到"适当"要求，是从父母的利益考虑，只要父母对子女抚养问题协商一致，没有分歧即为适当，还是从子女利益出发考虑，对子女问题作出妥当的安排才为适当没有明确。这导致在实务中，婚姻登记机关工作人员基本采取第一种做法，因为以"父母协商一致"为标准简单省事，容易把握。这要的做法甚至得到了立法的肯定。在2003年《婚姻登记条例》中只规定，父母登记离婚，对子女抚养问题需"达成一致处理意见".没有要求婚姻登记机关工作人员对该"处理意见"对子女问题是否作出了妥善的安排、是否符合子女的最大利益进行审查，即对于当事人有关子女抚养的协议只要求协商一致，双方当事人对此无异议即可，至于是否符合子女利益，是否合法，实际上是不作评估与监督的[1]15.

　　2.2没有考虑有未成年子女家庭的特殊性及未成年子女的意愿

　　离婚协议是由婚姻当事人在平等自愿的基础上协商达成的。而对于有未成年子女的家庭来说，父母离婚对子女来说影响很大。虽然大部分的父母出于天性的使然，在解决孩子问题时一般会考虑到孩子的感受和利益，但这一切如果少了法律的强制保护，一旦发生父母侵害未成年子女利益的行为，一切又显得那么苍白无力。加之，未成年子女由于心理、生理都还不成熟，无法对一事物的利害关系作出准确判断，即使其权利受到父母的侵害也往往意识不到。而父母往往又假借所谓爱的名义来掩盖对子女利益的侵害，使得其侵害行为不易被觉察。对有未成年子女的家庭不作限制，十分不利于保护未成年子女的利益。当婚姻当事人感情确已破裂，婚姻关系无法继续维持时，对于婚姻当事人而言解除婚姻关系可能是最好的选择。我们无权要求父母为了子女的利益牺牲其追求幸福的权利。但父母离婚使子女的抚养模式由原来的双亲抚养模式变为单亲抚养模式，这种模式的转变对于子女今后的学习、生活、教育都会带来巨大的影响。此时他们是无助的、被动的，他们的命运掌握在父母的手中。这时，他们需要社会、国家的介入和保护[1]16.另外，10周岁以上的未成年子女具有一定的意思自治能力，对事物有一定的认识及判断能力。鉴于此，在我国诉讼离婚中，最高人民法院《处理子女抚养意见》第5条规定了对于10周岁以上的的未成年子女的抚养权归属问题，离婚当事人发生争执的应当考虑该子女的意见。但是在我国登记离婚中却没有任何考虑子女的意愿的相关规定。

　　2.3对于未成年子女在父母登记离婚中角色定位有偏差

　　登记离婚中对于子女问题的规定，我国的法律更多地是从父母的视角考虑，将子女定位为父母离婚中的客体。在登记离婚中，离婚当事人只要对子女的抚养问题"达成一致处理意见"即可。而对于子女而言，对这关乎其切身利益的事项却没有任何的话语权。子女抚养问题成为了父母离婚的谈判条件或筹码，沦为父母利益分配的对象。这样的定位极不利于保护未成年子女的利益。如有些婚姻当事人为了能够与对方解除婚姻关系，摆脱婚姻的束缚，不管对方提出的条件是否有利于子女都全部接受，比如独立承担抚养责任。如果父母放弃了未成年子女本应得到的抚养费，独立承担抚养责任，这种做法是仅凭个人意愿在其并不具备独立承担抚养责任能力的情况下作出的实质上对其子女是极其不负责任的，其有可能使子女生活质量下降甚至陷于贫困的境地。而这种"父母本位"的立法，对于这样的情形就难以提供救济。

　　3国外相关立法规定及借鉴
　　
　　3.1俄罗斯

　　俄罗斯对适用登记离婚的对象有一定的限制

　　根据《俄罗斯联邦家庭法典》第19条规定，只有没有共同未成年子女的夫妻才能通过户籍登记机关办理协议离婚。为了更好地保护未成年子女的利益，俄罗斯还赋予了未成年子女在探望权中的主体地位，在《俄罗斯联邦家庭法典》第55条中明确规定了未成年子女有权与父母和其他亲属来往，此权利不受父母离婚，父母婚姻被确认无效或者父母分居的影响，即使子女处于拘留、逮捕、监禁、在医院等异常情况下仍享有此权利[2].

　　出于保护未成年子女的利益的考虑，俄罗斯禁止有未成年子女的夫妻适用登记离婚，赋予了未成年子女与父母的交往权。这些规定都十分值得我们借鉴与学习。

　　3.2澳大利亚

　　澳大利亚早在1995年《家庭改革法》中就确立了"子女最大利益原则".明确要求法院对于有未成年子女的家庭必须确信离婚当事人已作出为这些子女利益着想的适当协议，才可以判决离婚。是否符合子女最大利益，法院在裁判时应考虑以下要素：子女的年龄、性别、背景及其意愿；子女与父母一方、或其他近亲属分居对子女的影响；当事人对子女生活、教育等方面的安排及这些改变对子女的影响；父母对待子女的态度与责任心及父母在子女情感和智力发展方面能够给予的程度；保护子女免受心理、生理伤害的需要等。另外，还设有子女代表人制度。

　　如果法院认为父母不是子女利益最佳保护的人选，可另行指定他人，由其作为该儿童的利益代表维护其合法权益[3].

　　对于涉及未成年子女的离婚案件，澳大利亚法院对于离婚当事人处理子女问题按照子女利益最大化的原则进行实质性审查。并且子女不再一味地被动接受父母的安排，未成年子女可在代表人帮助下提出自己的独立诉讼请求，这无疑对父母恣意践踏子女利益的行为有着很好的抑制作用，值得我们学习与借鉴。

　　3.3美国

　　美国是个崇尚自由的国家，在婚姻问题上也不例外。通过上世纪60年代的一场离婚改革运动，美国确立了无过错离婚原则。但由于过分强调离婚自由导致离婚率不断攀升，由此给美国家庭和社会带来巨大冲击，这其中最直接的受害者当属这些离婚家庭中的未成年子女。为保护未成年子女，降低离婚率，稳定家庭，现各州纷纷出台措施设置离婚障碍。如俄克拉马州《相互同意法》中明确规定，有未成年子女的当事人不适用无过错离婚原则。只有双方当事人在平等自愿的基础上协商一致达成离婚的合意才能离婚，否则必须等到子女成年才可以单方面宣布离婚，即此时才可适用无过错离婚原则。华盛顿州更是专门规定《为了子女的最大利益而阻止离婚法》。其中有规定，即使夫妻双方达成离婚合意，如果双方有未成年的子女，法院出于保护未成年子女的最大利益的考虑仍有权阻止离婚。

　　美国在离婚法中确立儿童最大利益原则。儿童不再是父母的附属品，出于对未成年子女利益的考虑，甚至可以阻止离婚。这些都充分体现了其立法技术的先进性，值得我们学习与借鉴。
　　
　　4在登记离婚中加强对未成年子女利益保护的建议

　　4.1建立登记离婚协议的"未成年子女利益最大化"实质审查原则

　　《儿童权利宣言》第2条明确规定，儿童应受到特别保护，制定法律应以儿童的最大利益为首要考虑。目前，包括上述澳大利亚、美国在内的许多国家都已确立了儿童最大利益原则，强调父母对于子女的照顾、保护和教育，强调子女的最大利益[4]28.离婚协议我国法律要求必须是离婚当事人双方共同协商作出的，对于其中的子女问题也不例外。但对于协议中子女问题的处理对子女而言是否是最佳安排，是否符合子女的最大利益并没有做要求。即我国婚姻登记机关对当事人对子女问题的处理只要作形式上的审查，只要查明当事人在离婚协议中载有解决子女问题的方案并且双方没有异议即可。这样的做法显然对未成年子女不利，与当今时代精神和亲子法的发展趋势也不符。笔者建议，对于离婚协议中涉及子女的问题，婚姻登记机关应进行实质性审查以更好地保护未成年子女的利益。婚姻登记机关在审查时，应依据子女最大利益原则从以下因素进行综合考量进行审查：子女的性别、年龄，子女的意愿及父母双方的意愿；子女情感、教育需要；父母责任心、生活作风及经济能力；学习、生活环境的变化对子女的影响；子女与其他近亲属的关系状况；影响子女利益的其他因素。当婚姻登记机关经审查认定协议中对未成年子女问题的处理不利于未成年子女成长，不符合最大利益原则，有权拒绝办理离婚登记手续[5].若当事人对婚姻机关不予办理离婚登记的决定不服，可向其上级机关申请复议或向法院起诉离婚。

　　4.2有10周岁以下未成年子女者不适用登记离婚

　　未成年子女中10周岁以下的，由于年龄小，意思能力欠缺，完全无民事行为能力，无法表达或不能准确表达自己的意志，对于事物的利害关系缺乏判断与鉴别的能力，当事人就不适宜通过婚姻登记机关登记离婚。对于该群体，社会应给予更多的关注，法律应给予其提供特殊保护。保护儿童的利益不仅是家庭的责任，也是国家的责任。笔者建议有10周岁以下未成年子女的夫妻欲解除婚姻关系应通过诉讼离婚。因为诉讼离婚在程序上的要求比登记离婚严格得多，诉讼离婚是依据民事诉讼程序进行的，设置有起诉、受理、答辩、审理和判决等环节，对于离婚案件，法律还要求法官在作出判决之前，必须对当事人先进行调解。通过这一系列程序，法官对于父母的性格、素养、责任心、生活作风及经济状况等能够有一个比较全面、直观的认识。这有助于法官在把握当事人对子女抚养问题上的处理是否符合子女最大利益作出更加准确的判断。而对于10周岁以上的未成年子女，无论是从生理上还是从心理上相较于10周岁以下的子女而言都更成熟一些，具有一定的意思自治能力，对事物也具有一定的鉴别能力与判断能力，所以，对于有10周岁以上的未成年子女的夫妻可适用登记离婚。但当父母离婚涉及到子女利益问题时，应征求其意见。

　　4.3赋予未成年子女在父母登记离婚中的主体地位

　　当今世界，更加注意尊重和保护儿童利益成为现代婚姻家庭法的发展趋势之一[4]34.儿童权益问题在我国婚姻法学界也引起越来越多学者的关注，研究并提出许多宝贵的建议。但其中许多建议相对比较保守，仍是秉承"父母本位"的思想，将子女作为被保护的客体，试图通过对父母权利的限制与义务的扩张来保护未成年子女的利益。这种做法并没有根本打破原有的框架，仍是将子女置于父母权利义务框架内，作为父母权利义务的对象予以保护。

　　在这样的保护模式下，那么一旦发生父母共同侵害未成年子女的利益的行为，或虽然只是受到父或母单方侵害，但相对方母或父不积极行使其权利为子女提供保护，由于子女缺乏独立主体资格，无法进行自我救济，子女就将处于非常被动不利的处境。在登记离婚中只有确立子女的主体地位，并赋予其相应的独立的权利才能从根本上改变子女的这种处境。

　　4.3.1确立子女在探望权中的主体地位

　　我国《婚姻法》第38条规定，当事人离婚后未直接抚养子女的一方享有探望子女的权利。当事人双方通过协商确定探望的时间和方式；如果双方无法就此达成协议，则由法院判决。《婚姻法司法解释一》第25条还规定，当事人请求中止行使探望权，在征询双方当事人的意见后，法院认为需要的可以裁定中止。从上述《婚姻法》及司法解释的相关规定，可以看出我国在设计探望权制度时，很显然是将未成年子女作为探望权的客体，是父母行使的探望权所指向的对象，即子女仅是被探望对象。设立探望权更多地是从父母角度出发考虑，是为了实现不直接抚养子女一方的亲权，通过探望，满足其思子之情。当然通过探望，对于未成年子女而言也不是没有意义的。通过探望，有利于促进未成年子女身心健康发展，让其不因父母离婚而缺少了父爱或母爱，不会因为父母离婚前后巨大的落差，情感的缺失而受到伤害。
　　
　　因此，探望权不仅对于父母而言非常重要，对于子女而言也是很有意义的。但对子女有如此重要意义的问题，子女却没有任何的话语权，完全由父母决定，使得探望有利子女身心健康发展变得更多地是实现父母亲权的同时所衍生出的副产品而已。探望应该是双向的，父母有这种需要，作为子女同样也有这种需要。父母离婚使得其不得不接受单亲抚养，但孩子与父母之间的血亲关系没有因此而改变，孩子渴望得到完整的爱，对不居住在一起的父母也有思念之情。那么如果出现父母不探望，子女也应该有权要求看望父母以解其思父（母）之情，但我国法律对此却没有作出规定。再则，若父母欲探望子女，而子女不欲，子女是否有权拒绝呢？法律对此都也没作出规定。这意味者子女对父母的探望只能被动地接受。这样的做法显然不符合子女最大利益原则。笔者建议可借鉴俄罗斯，确立子女在探望权中的主体地位，赋予未成年子女与父母交往的权利。在登记离婚中，当事人就该问题的处理与安排应当征询其未成年子女的意见。若子女对父母的做法有异议，可向婚姻登记机关提出，经婚姻登记机关审查，如果异议成立，婚姻登记机关将不予以办理离婚登记。若当事人对婚姻机关不予办理离婚登记的决定不服，可向其上级机关申请复议或向法院起诉离婚。

　　4.3.2增设子女代表保护未成年子女利益

　　即使我们禁止有10周岁以下未成年子女的当事人通过登记离婚方式解除婚姻关系，但对于10周岁以上未成年人而言，心智仍未成熟，意思自治能力仍然欠缺，不具有完全民事行为能力，因此，若赋予未成年子女在登记离婚中的主体地位，那么面临的要解决的首要问题就是如何落实和实现他们的主体地位。父母子女之间关系最亲密，血缘最亲近，生活最紧密，使得父母成为子女代理人的当然人选。这也得到我国立法的肯定，我国法律明确规定父母是未成年子女的法定代理人。但是当父母利益与子女利益存在冲突的情况下，仍然由父母作为子女的代理人显然不合适。有可能出现父母在所谓爱的名义下行自己的利益，为了自己的利益而侵害子女的权益。此时就需要国家与社会的介入，为未成年子女提供保护。在这一点上，可借鉴澳大利亚的做法，为子女设立代表人。代表人由父母以外的且与父母离婚没有利害关系的第三方来担任。代表人可以由婚姻登记机关指定，也可由法院来指定。在审查有关子女事项时，如果婚姻登记机关认为该问题的处理不符合子女最大利益原则时，通知离婚当事人就此事项重新进行协商，并且通知子女代表人代表子女参加协商。如果三方无法就此事项达成共识，那么婚姻登记机关将不予办理离婚登记手续。当事人若欲解除婚姻关系可向法院起诉离婚，此时子女代表人可作为子女利益的代表参加诉讼。

　　5结语

　　一段不幸的婚姻当中未成年子女往往是其中的最大的受害者。父母离婚，家庭解体，使儿童在单亲环境下成长，侵害了子女对家庭生活的种种期待权。

　　而我国登记离婚制度对于这父母离婚中的最直接的相关者---未成年子女利益的保护问题上却存在严重不足。保护儿童的利益不仅是家庭的责任，也是国家的责任。为了给离异家庭未成年子女提供更好地保护，减少父母离婚给他们带来的伤害，我们有必要进一步完善我国登记离婚制度，建立登记离婚协议的"未成年子女利益最大化"实质审查原则；对于有l0周岁以下未成年子女的父母禁止适用登记离婚；并且赋予未成年子女主体地位。这既符合儿童最大利益原则，也是现代婚姻家庭法的发展要求。

　　参考文献：
　　[1]夏吟兰。对中国登记离婚制度的评价与反思[J].法学杂志，2008（2）。
　　[2]张贤钰。外国婚姻家庭法资料选编[M].上海：复旦大学出版社，1991:198.
　　[3]陈苇。外国婚姻家庭法比较研究[M].北京：群众出版社，2006:585.
　　[4]陈苇。中国婚姻家庭法立法研究：第二版[M].北京：群众出版社，2010.
　　[5]李润红。儿童权利保护的"最大利益原则"与我国的婚姻家庭法[J].云南大学学报，2009（4）：83.