完善我国登记离婚制度的建议

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    【题目】我国登记离婚制度中离婚自由问题探析
    【引言  第一章】我国登记离婚制度的概述
    【第二章】我国登记离婚规制的法理分析
    【第三章】我国登记离婚体制的现状分析
    【第四章】离婚制度之各国比较及评析
    【第五章】完善我国登记离婚制度的建议
    【结语/参考文献】登记离婚法律优化研究结语与参考文献

　　5 完善我国登记离婚制度的建议

　　5.1 完善我国登记离婚的实体条件

　　5.1.1 离婚当事人离婚请求权的时间限制
　　
　　在我国婚姻法中关于离婚请求权的限制性规定，只有《婚姻法》第 34 条规定："女方在怀孕期间，分娩后一年内或中止妊娠后六个月内，男方不得提出离婚。"这条规定限制的主体是男方，限制男方在一定期间内的起诉权，而不是否定和剥夺了男方提出离婚的时间。但法律规定了该条的另一种例外情形，就是在此期间女方提出离婚，不受此规定约束。那么，在此期间内的夫妻双方的协议离婚更是允许的。

　　由此可见，我国的登记离婚制度允许婚姻过于迅速和轻易地终结，这并不是一件好事。我国在为使当事人慎重处理离婚问题，维护婚姻家庭的稳定，保障当事人的权益，应当在当事人的离婚请求权给予一定得限制性措施。

　　笔者认为登记离婚方式的采用必须是离婚双方达到一定的结婚期间，也就是要求夫妻双方结婚后，须届满一定期限才能提出离婚申请。各国（地区）所要求的期限不尽相同，如《英国家庭法》规定："若以申请离婚为目的，则在结婚未满一年时作出的声明无效".《法国民法典》第 230 条："夫妻双方在结婚后 6 个月内，不得相互同意离婚".在我国的澳门地区，同样有着相似的规定，《澳门民法典》规定："结婚逾一年之夫妻，方能声请两愿离婚。"世界上的相当一部分国家（地区）都对离婚请求权作出了时间上的限制，这有效避免了社会了存在的"闪婚闪离"现象。

　　5.1.2 未成年子女父母的离婚限制

　　法律保障离婚自由，是为了保护当事人双方的人权，而保护婚姻关系当事人的人权的同时，也不能损害未成年子女的人权。对于未成年子女来讲，享受父母之爱，接受父母的抚养和教育，也是其人权保障的内容，法律应该予以保障，不能因为父母行使离婚自由权而加以损害。

　　若按照《中华人民共和国婚姻法》第三十一条规定，"男女双方自愿离婚的，准予离婚".那么对于未成年子女来说，其必将缺少父爱或者母爱任意之一，虽然父母基于亲权有探望权，未成年子女有可能会接受继父母的抚养，但这怎么能与亲生父母在身边抚养教育相提并论呢？未成年子女的人权将无法得到保障。

　　关于限制离婚自由的措施，主要指在《婚姻法》第三十一条加一限制条件"男女双方自愿离婚，并征得年满 10 周岁的未成年子女同意的，准予离婚".这一限制条件有利于 :①保护未成年子女的亲权和受教育权。10 周岁以上的未成年人，心智还不健全，在民法上属于限制民事行为能力人。他们需要父母对自己的关心和教育。父母在他们心目中的地位，不是任何金钱可以替代的，不是任何他人可以替代的。同时，父母作为孩子的第一任老师，在孩子此年龄阶段的教育作用不容忽视。这是青少年性格形成的关键时刻，也是学习先进文化艺术的关键时刻，父母在此阶段的引导和教育作用是不容替代的。② 维持家庭的稳定。对于情感却已破裂的夫妻双方，孩子是维持家庭的唯一原因。在父亲双方自愿离婚的前提下，给予未成年子女同意权，有利于唤起夫妻双方对过去的重新审视，化解之间的矛盾，减少离婚率。正如列宁指出的："承认有离开丈夫的自由，并不等于号召所有的妻子都来离开丈夫！"我们提倡离婚自由，也不是希望所有的夫妻都离婚，而是尽可能稳定已存的夫妻关系。赋予未成年子女离婚同意权，正是为了达到此目的。

　　对于年龄段选择的依据主要是《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 5 条规定："父母双方对十周岁以上的未成年子女随父或随母生活发生争执的，应考虑该子女的意见。"由此可见，对于父母离婚案件，法院还是注意到了未成年子女的意见的。

　　首先是 10 周岁以上。《民法通则》规定："不满十周岁的未成年人是无民事行为能力人，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人。若是赋予十周岁一下的、无民事行为能力的未成年人离婚同意权，则不符合该制度的本来目的，因为该子女难以没有外界干扰独立思考的能力".

　　其次是未成年子女。《中华人民共和国婚姻法》第二十一条规定："父母不履行抚养义务时，未成年的或不能独立生活的子女，有要求父母赋给抚养费的权利".《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第 11 条规定："抚养费的给付期限，一般至子女十八周岁为止".由此可见，年满十八周岁的成年子女，其心智已充分发展，已不需完全依赖父母，所以对于父母的离婚，只能提出自己的意见，而不能强制干涉，不能被赋予离婚同意权。

　　5.1.3 离婚抚养的法律救济

　　我国《婚姻法》对登记离婚主要设立了两项救济制度：

　　一是《婚姻法》第 40 条规定"夫妻书面约定婚姻关系存续期间所得的财产归各自所有，一方因抚养子女，照顾老人，协助另一方工作支付出较多的义务的，离婚时有权向另一方请求补偿，另一方应予以补偿。"这是法律对家务劳动的补偿救济规定，但在实践中却缺乏可行性，究其原因，主要是因为：一是我国的传统男尊女卑思想影响，我国在长期的封建社会历史变迁里，女性长期处于附属地位，没有独立的财产，人身自由等权利；二是在建国以后的几十年中女性的地位虽然得到提高，但在家庭生活中还是主要从事家务劳动，教育子女的工作，这使得她们所能获得的经济收入有限；三是在中国的现实国情下，约定财产制的做法不被大众接受，夫妻之间更不会书面约定财产的分配，这被认为是伤害夫妻之间感情之举。一旦夫妻感情破裂，婚姻关系走到了协议离婚的地步，财产地位强势的一方更是会采取隐瞒财产，转移财产等方式逃避法律的实行，这对于弱势一方而言，她们的合法权益无法得到保障，这无疑是巨大的打击。因此，设立离婚补偿制度来代替家务劳动补偿救济，就可以平衡离婚的弱势一方当事人的利益，保障离婚当事人的生活。离婚补偿请求权人特指在离婚后无法维持离婚前生活水平的弱势一方，她们只需负责举证离婚使自己的生活水平下降或遭受了某种损害即可，至于如何补偿，则由法官根据具体情况裁制确定。

　　二是《婚姻法》第 42 条规定"离婚时，如一方生活困难，另一方应当从其住房等个人财产中给予适当帮助。"这是法律对离婚经济帮助救济的规定。

　　离婚经济帮助救济是我国婚姻法传统的离婚救济方式，最高人民法院司法解释对所谓生活困难以经济帮助的方式进行了解释："所谓生活困难，应以当地最基本生活水平为限，离婚时分得的财产无法维持基本生活，本人亦无其他收入来源的，另一方应当予以帮助".但是对于大多数而言，住房是个人重要的具有较大价值的财产，所以要以住房所有权进行来帮助离婚另一方，这种经济帮助救济是难以做到的。

　　因此，在离婚救济方面我们或许可以借鉴英美国家的做法，在欧美大多数国家实行夫妻离婚后扶养制度。从各国相关制度规定条款中，几乎每个国家均设有离婚后弱势一方向有能力的一方提出的物质请求权的制度，这是为了平衡离婚后当事人的生活水平，以免权益受到损害。我国的家务劳动补偿救济、经济帮助制度与各国的扶养费给付制度相比，所追求的目的是一样的，我国需要进一步完善离婚救济制度，从适用的角度加强去可行性才能更好的解决当事人在离婚后所需要的财产救济。
　　
　　5.2 完善我国登记离婚程序要求
　　
　　5.2.1 设立离婚冷静期制度

　　离婚冷静期是指夫妻双方在作出离婚选择时，婚姻管理机构要求当事人双方在一段时间内分开考虑离婚相关问题，待思考清楚后再自行决定是否坚持离婚想法的期间。

　　在全球范围内很多国家都以不同的方式在离婚法律程序中规定了冷静期，其中比如美国离婚程序要求当事人需要经过至少 6 个月的冷静期，离婚手续才会进入办理阶段，婚姻关系在手续办理完成之后才解除；英国离婚法律规定，婚姻双方或一方在作出离婚声明后，须经过 9 个月冷静期；加拿大离婚法律则要求离婚当事人分居达一年且感情破裂，才具有办理离婚的资格，或者一方有通奸或虐待的事实才能例外；韩国离婚法律规定提交离婚申请的夫妻双方若有子女，则需要经过 3 个月的冷静期，两者若无子女，那么冷静期为 1 个月。

　　在这段冷静期间，大多数国家政府机构会提供婚姻咨询服务或是婚姻心理方面的援助，其目的在于给予当事人双方充足的时间考虑彼此的婚姻关系，寻求是维持婚姻还是结束婚姻的路径，并尽可能通过协商、调解等方式明确夫妻双方是否存在继续维持婚姻的可能性。

　　我国现行的离婚登记制度的离婚手续可以说是十分便利，快捷，甚至离婚双方在准备好充分的材料之后，现场就能够领取离婚证，由此可见，我国办理离婚的手续比大部分的行政审批手续要便捷得多，这在实际上对于家庭建设是不利的。因此，对于完善我国的登记离婚制度，应逐步设立冷静期制度，相关立法机构应协同民政部门在研究近段时间我国离婚率、离婚相关情况下，积极吸收其它国家设立离婚冷静期的先进经验及教训，结合我国一些城市协调、调解离婚案例的工作经验，在科学有效得指导下修改离婚程序的必要条件，比如夫妻双方在向民政婚姻管理机关提出合意离婚的意思表示之后，在提交了相关的离婚材料和证明后，应让夫妻双方经过 3 到 6 个月的冷静期，让当事夫妻慎重考虑后，再由登记机关决定是否批准离婚。这 3 到 6 个月不等的冷静期的适用由夫妻双方的感情的程度为主要指标，适用的决定权把握在婚姻管理机关工作人员手中。通过冷静期的适用，并未让离婚手续变得繁琐，但却能够挽救更多的婚姻。

　　5.2.2 设立离婚别居制度

　　别居制度指的是在婚姻存续期间，夫妻双方感情破裂等原因的出现导致婚姻关系解除的可能，在通过双方的共同合意或是法院的强制判决之下，夫妻双方在一段时间内不共同生活，由此夫妻之间也不存在同居义务，再由夫妻双方自行决定是否坚持离婚。

　　从上述定义的表述中可以看出，别居制度的方式主要有两种，一是由法院主导强制适用的别居，主要在诉讼离婚程序中适用；一是当事人双方合意适用的别居，主要在登记离婚中适用。本文主要探讨在登记离婚程序中的合意别居，合意别居，是夫妻双方通过订立正式别居合同而发生法律效力的别居形式。别居是离婚的必经一步，但两者并不相同，其区别主要有以下几点：①别居是具有一定时间段，不是一个永久的行为，离婚却是一个形成行为，一旦形成就不会自行恢复；②别居期间，夫妻的婚姻关系并没有解除，夫妻关系只有在离婚之后才解除；③别居期间，当事人双方均不得再结婚，否则构成重婚；而离婚之后的结婚当然不构成重婚；④在夫妻双方感情恢复或是解除婚姻关系之后，别居期间就自然结束。

　　大多数国家已采用把一定时间的别居作为离婚的一个法定理由，而对于别居制度的适用期限，各国均有不相统一的规定。比如《美国统一结婚法》规定，别居判决至少六个月后才能再次申请诉讼离婚；荷兰法律规定，一方提出离婚，别居须满 3 年后才能获得批准；瑞典民法规定，通常分居期限为 2 年；比利时法律规定的别居期间甚至为 10 年；意大利法律规定，别居至少 5 年是夫妻双方共同提出离婚的必要条件。由此可见，对于别居期限的规定各国都有结合本国国情的特定做法，莫衷一是。

　　本人认为，在我国离婚法中登记离婚程序中应设立合意别居制度。合意别居制度的设立便于当事人双方在自愿、平等、协商的基础上达成书面协议，该协议可经公证机关公证，这样体现出我国婚姻自由原则。别居制度主要目的在于使一时冲动的夫妻双方，在一定期间内给予反思，使夫妻双方的矛盾暂予缓解，或在一定程度上予以解决，允许意图离婚的当事人依法定程序进行一定期间的分居，有利于其在分居期间理性地思考婚姻的存续，并审慎地作出离婚与否的决定，避免婚姻行为的盲从性，因此应以短期免除同居的义务最为合适，可规定一年到二年时间。

　　5.3 完善登记离婚制度的监督措施

　　5.3.1 加强婚姻登记机关的审慎审查义务

　　在离婚登记过程中的婚姻登记管理机关对夫妻双方的审查问题上，学界主要存在两种不同观点，有学者观点认为是实质审查，当事人双方当初的婚姻登记行为是婚姻生效的要件，是管理机构对当事人双方共同生活的合意给予批准的行为，因此，在离婚登记行为发生时，同样应对离婚实质要件即合意等实质条件进行审查，否则不应轻易改变婚姻登记的效力。另一种观点认为应该是形式审查，因为婚姻登记行为是行政机关在行政相对人提出行政申请之后所进行的行政确认行为，对于是否准予登记不具有主观能动性，因而也不具有自由裁量权，再加之民政部门作为婚姻登记管理机关在受理离婚申请时，对于夫妻双方的婚姻情况进行实质审查也很难办到，不具有实际操作性。

　　在我国现实状况下，婚姻登记机关对当事人的身份证明材料及离婚协议书多是形式审查，而不是真实性审查。婚姻登记机关对当事人离婚协议书中的财产及债务情况不具有真实性审查的条件和能力，因此，在现实条件约束下，婚姻登记机关对当事人的审查着重在是否符合法律法规，我国《婚姻法》规定："婚姻登记机关查明双方确实是自愿并对子女和财产问题已有适当处理时，发给离婚证".

　　关于对子女和财产问题的处理是否适当，主要还是尊重双方当事人的意愿，婚姻登记机关可以进行必要的询问及适当的提醒，如果当事人确属自愿，婚姻登记机关不应过多干涉。

　　对离婚材料的询问审查作为办理协议离婚程序中婚姻登记管理机关的工作人员必须对离婚当事人进行的步骤，这要求对婚姻登记机关工作人员的素质要求较高，而在现实时，工作人员的业务专业素质不强，对离婚当事人的询问审查不到位是个较普遍的问题。因此，民政部门应加强对职业人员的专业教育培训，提高对离婚申请审查的谨慎态度，逐步完善工作人员在接受当事人离婚申请过程中，向离婚当事人讲明《婚姻法》及《婚姻登记管理条例》的相关规定，工作人员应逐条查明以下问题：①离婚申请人是否具有符合中华人民共和国合法夫妻的身份；②离婚双方申请人是否是完全民事行为能力人；③离婚申请是否是出自双方的合意自愿原则；④离婚申请人是否就离婚协议达成一致，对子女问题的处理是否适当，对财产问题的处理是否适当等问题。在这个询问审查过程中，管理工作人员若是发现离婚的当事人有违反婚姻法的行为，应不准予离婚登记，若是情节严重已经违反刑法，应当交由司法机关依法追究其刑事责任。综上所述，离婚登记机关在审查离婚登记行为、颁发离婚证过程中的合法性判断是一项审慎合理义务，审查机关应该在登记过程中应对所有程序性问题以及一定程度的实质性内容进行审查。

　　5.3.2 离婚无效、撤销制度的设立

　　我国现行的《婚姻法》中并没有关于离婚无效和撤销的规定，这使得即使婚姻登记管理机关在知晓离婚当事人的欺诈离婚行为后，依然没有任何补救措施，这也逐渐成为困扰民政部门的一项疑难问题。

　　离婚无效、撤销制度，指的是当事人双方利用欺诈、隐瞒等手段获取婚姻登记管理机关解除婚姻关系的批准，因违反了婚姻法的离婚要件而不产生离婚的法律效力，婚姻登记机关应当撤销之前发放离婚证的行为，夫妻之间的原配偶关系依然存在。这项制度的设立是有利于加强对离婚法定要件的审核，健全现有婚姻立法体系，保障当事人及相关人的权益，切实维护法律尊严与权威。

　　对于登记离婚无效的认定应从民法的基本理论出发，合意离婚是夫妻双方之间协商、表达各自意愿后形成的合同形式的行为，因此，根据《民法通则》的规定，导致其合同无效的情形应当成为导致登记离婚无效的原因：①主体不适格，体现在当事人一方或双方是无民事行为能力人或限制民事行为能力人，其所作出的关于离婚的意思表示没有法律效力，离婚登记无效。②意思表示不真实。当事人一方以欺诈或胁迫等手段迫使另一方同意离婚，达成离婚协议的，离婚登记无效。③当事人双方通谋欺骗婚姻登记机关，或提供虚假证明的，离婚登记无效。

　　本人认为宣布离婚登记无效、撤销的机关应为婚姻登记管理机关，宣布离婚登记无效、撤销后，应收回离婚证，当事人之间恢复原有的夫妻关系，若是夫妻双方在离婚之后又复婚的话则不在此列。对于离婚无效的原因可以规定为：①在一方婚姻当事人受欺诈、胁迫的情况下，办理离婚登记的；②与无民事行为能力人、限制民事行为能力人进行离婚登记的；③夫妻双方通谋欺骗婚姻登记机关所获得离婚登记。离婚登记行为作为一项行政确认行为，如果是婚姻登记机关工作人员在离婚审查过程中的问题而导致离婚登记无效的，除宣告离婚登记无效外，还应当对婚姻登记工作人员给予相应的处分，若是当事人对宣告离婚登记无效决定不服，可以向婚姻登记机关申请复议，对复议决定仍不服的，可以提起诉讼。