我国离婚财产分割制度理论设计与司法实践

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　　【题目】中德离婚财产分割法律制度对比分析
　　【第一章】中德夫妻离婚财产分割制度概述
　　【第二章】我国离婚财产分割制度理论设计与司法实践
　　【第三章】初始财产与终结财产的范围界定
　　【第四章】家务劳动在夫妻财产分割中的地位
　　【第五章】婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予
　　【结论/参考文献】中德离婚财产处理规制探析结论与参考文献
　　
　　第二章 我国离婚财产分割制度理论设计与司法实践

　　我国离婚财产分割制度的发展，遵循了我国婚姻制度的发展，遵循了婚姻关系中所涉及的一系列基本原则。离婚财产分割制度的理论原则，既是我国离婚财产分割制度的理论背景，又是相关制度的价值追求。在原则的指引下，我国离婚财产分割制度不断细化和进步，但是在一些问题上仍存在着值得探讨的争议，如离婚财产的清算、家务劳动、婚姻存续期间的赠与等问题。

　　第一节 我国离婚财产分割制度理论原则

　　我国离婚财产分割制度基本原则是离婚财产分割制度之理论基石，同时也是离婚财产分割制度设计的最终目的，二者有机的统一在一起，成为了离婚财产分割制度中最本质核心之义。无论立法者如何通过法律修改、司法解释对离婚财产制度进行修订，都是围绕着以下原则进行：（1）男女平等原则；（2）约定优先原则；（3）保护弱势一方利益原则；（4）不损害国家、集体和他人利益原则。

　　一、男女平等原则

　　男女平等原则是婚姻法的基本原则之一，贯穿于婚姻法全部理论体系，同时也是婚姻司法领域追寻的最终目的之一。该原则既体现在婚姻法和司法解释的具体法条当中，也体现在人民法院审理的具体案件之中。男女双方作为夫妻家庭的成员，平等地享有共同财产所有权，能够占有、使用、收益、处分所享有的夫妻共同财产。倡导男女平等原则，实际上是对传统文化中男尊女卑思想的抨击，是尊重妇女地位的体现。当然，倡导男女平等，夫妻双方不仅享有同等的财产权利，还应该平等的履行财产义务。

　　二、约定优先原则

　　正如前文所述，民法体系中最核心最珍贵之原则在于当事人意思自治。作为整个民法体系的有机组成部分，该原则当然贯穿于婚姻法始终，贯穿于离婚财产分割制度。世界大多数国家都承认夫妻双方对财产处分的约定优先效力，中国也不例外。从我国的婚姻法立法及最高院出台的司法解释中不难看出，夫妻双方离婚时，无论采用协议离婚还是诉讼离婚的方式，一个重要的方面就是离婚财产分割。如果夫妻双方就离婚财产分割达成协议，则优先适用协议的内容；如果双方没有约定或者约定不明显，才适用法律的相关规定，由法院做出判决。约定优先的原则，是意思自治在婚姻法领域的集中体现，只要当事人之间的约定不侵害国家和集体的利益，当事人的意思就应当得到充分之尊重。

　　三、保护弱势一方利益原则

　　保护弱势一方利益原则实质上是对男女平等原则的补充，二者是相辅相成，相互促进的。在实际的家庭生活中，因女方往往专门从事家务劳动，抑或是作为全职主妇，赡养父母，抚养孩子，故几乎丧失职场能力，没有经济收入、在这种情况下，强调保护弱势一方利益，就是要肯定弱势一方在家务劳动、赡养父母等方面付出劳动的价值，并将这种劳动价值转换成经济利益。不得不承认的是，世界上大多数国家对此都没有充分的认识，对于家务劳动、赡养父母的价值和意义在法律层面上没有明确规定。

　　专门从事家务劳动的夫妻一方虽然没有经济收入，但是其对家庭的贡献是不容抹杀的，正是由于一方在家务劳动、赡养父母、抚养孩子等方面的付出，使得另一方具有和睦之家庭环境，保障另一方在事业上取得较大成绩。若法律否认家务劳动、赡养父母等劳动的价值，实际上是对夫妻一方劳动价值的剥夺，是对男女平等原则的背弃。我国法律在承认家务劳动的价值等方面做出了相关规定，法官可以行使自由裁量权对弱势一方的利益予以补偿，但是这种补偿不是基于公平平等的承认家务劳动、赡养父母的价值，而是出于对弱势群体的同情、怜悯。

　　四、不损害国家、集体或他人利益的原则

　　不损害国家、集体或他人之利益是民法之基本原则。该原则具有限制性因素，要求夫妻双方在行使意思自治的情况下保持充分克制，不得因自身的权益而损害国家、集体或他人利益。法律是公平的，这种公平体现在每个人都可以平等的适用法律，不会厚此薄彼。夫妻离婚财产分割，一方面要实现夫妻双方利益分配的均衡，另一方面又要保证相关权利人的基本权益，这是该原则设立的初衷所在。

　　第二节 我国离婚财产分割制度法律规定
　　
　　根据《婚姻法》的规定，我国采用的是法定共同财产制。夫妻财产是由夫妻双方共同共有，既然夫妻财产共同所有，那么在进行财产分割之时原则上应当均分。当然，有一些特殊情形需要考虑，比如生产生活的实际情况，夫妻一方是否具有特殊的生活需求、是否属于个人专属所有的物品等因素，如若存在这些情形，那么在夫妻财产分割时便要将之考虑在内，以做出实质上均等的财产分配。

　　上述情形主要实质法定共同财产制，若夫妻之间采用意思自由约定财产制，则优先适用约定财产制。夫妻财产约定，简单的讲，就是夫妻双方依各自的自由意思表示，互相订立契约，约定夫妻关系存续期间的财产归属问题，实质上是一种订立合同的行为。

　　关于约定共同财产制和法定共同财产制的效力问题，全国人大对其做出了详细规定，以法定共同财产制为基本原则，以约定分别财产制为补充、例外、特殊。约定财产制优先适用，排除法定财产制的效力。只要夫妻双方就财产约定达成一致的意思表示，则从其约定，不再适用法定共同财产制。

　　为了更好的解释婚姻法相关法条，截止到目前为止，最高人民法院一共出台三部司法解释，力图对婚姻法中相关问题进行阐述分析。

　　一、有关不动产的分割

　　在中国，不动产主要是指房产。因楼市价格居高不下，因此，离婚诉讼中不动产的分割问题是核心焦点问题之一。在一般情况下，如果婚姻关系存续期间房屋归夫妻双方共同所有，房产证明上也署双方的名字，那么在离婚财产分割时，一般依据照顾弱势一方、照顾有子女一方抑或是照顾婚姻无过错方等原则，将房屋分给夫妻一方所有，获得房屋的一方应当对另一方给予房屋价值一半的金钱或其他经济补偿。

　　司法实践中还存在另一种情形。房屋归一方婚前所有，婚后为了享受更高的生活品质，对房屋进行修缮、装修、拆建等活动，在这种情况下，发生离婚财产分配时，房屋原则上归属于原所有权人，但是对于修缮、装修、拆建造成的房屋增值部门，则由房屋所有权人通过折价的方式补偿另一方。如果婚后夫妻双方在原房屋的基础上共同扩建，那么扩建部分归属于两人共同所有，离婚财产分配时均等分配。

　　对于婚姻关系存续期间，夫或妻一方赠与另一方房产问题，婚姻法将其作为普通赠与合同对待，适用《合同法》相关规定。《婚姻法司法解释（三）》第 6 条规定，如果夫妻一方在赠与对方房产后，房产权利人变更登记前撤销赠与行为的，法院应当支持。如果赠与行为具有扶贫、救灾等附有道德义务或是社会公益性质，则不得撤销赠与。婚姻法及相关司法解释没有将婚内赠与问题进行详细阐释，而是适用合同法相关规定。

　　由于中国国情的特殊情况，子女结婚时一般由父母出资为子女购置首套婚房。

　　为了适用实际情况，《婚姻法司法解释（三）》对此进行了规定。该条规定改变了《婚姻法司法解释（二）》中将其认定为对夫妻双方赠与的规定，意味着谁出资则谁赠与其子女，不因夫妻共同生活而变为夫妻共同财产。双方父母出资，为子女购买不动产的，规定为"由双方父母出资购买的不动产，产权登记在一方子女名下的，该不动产可认定为双方按照各自父母的出资份额按份共有，但当事人另有约定的除外。"此时，不动产属于夫妻共有财产，但不是共同共有，而是按份共有，在离婚财产分割时应按照出资份额进行分割。

　　除一方父母出资为子女购买房产外，还存在一种情况，即夫妻一方在婚前，以个人名义订立不动产买卖合同，并且用个人财产给付首付款的。《婚姻法司法解释（三）》第 10 条规定，当司法实践中出现上述情形时，首先采用约定优先原则，如果夫妻双方当事人就其所有权存在约定的，则依约定处分；没有约定且无法达成协议的，人民法院可以判归该不动产归一方所有。需要注意的是，该条司法解释采用"可以"一词，这意味着在这种情况下，既可以将婚姻存续期间内的共同还贷行为定性为债务关系，也可以将不动产判归双方当事人共有。在离婚财产分割时按照出资额进行按份共有的分割，这取决于法官的自由裁量权。而事实上，这种方式更受到接受和欢迎。

　　二、有关经营性财产、生产资料的分割

　　夫妻双方婚后为改善生活条件获取更大的经济利益，很多情况下会与他人合伙进行经营活动，一旦夫妻双方感情破裂，需要进行离婚财产分割时，就会涉及到经营性财产和生产资料的分割问题。但此时合伙仍然存在，不因夫妻婚姻关系解除而清算，在这种情况下，是无法对个人应得部分财产进行分割的。司法实践中，对此一般有两种处理方式。一是在征得全体合伙人同意的情况下，将入伙财产均等分为两份，由夫妻双方各持一份作为合伙人加入合伙，这种处理方式会对合伙企业产生较大影响，故此需要征得全体合伙人的同意，并履行相关变更手续。

　　另一种处理方式是将夫妻入伙财产完全归属于一方，该方作为合伙人仍然参加合伙，但须对另一方进行等价于一半合伙财产的补偿。

　　如果夫妻双方以家庭共有财产承包土地进行经营的，则需要另类处理。在我国，土地归属于国家或集体所有，因此，此时夫妻离婚财产分割不能分割所有权，而只能就承包权、经营权、收益权等进行分配。一方分得上述权利后，应当在合理范围内对另一方进行补偿。夫妻共有的生产资料分配亦应当遵循上述原则。

　　三、有关无形财产的分割

　　随着社会的进步发展，夫妻共同财产的范畴不仅包括有形财产，还进一步扩展到无形财产的领域，而且所占家庭共同财产比例逐年上升，这导致在离婚财产分配中对无形财产的争夺愈演愈烈。如某法院判决的一起离婚诉讼中，年轻夫妻二人竟然会因为一个 QQ 号和一个网络游戏的账号归属产生严重分歧。根据《婚姻法》第 17 条规定，凡是在婚姻关系存续期间取得的实际性收益均为夫妻共同财产。这里指的是实际收益，如果在离婚诉讼发生时仍未获得的预期收益则不属于离婚财产分割的范畴。当然，如果配偶一方在婚内给予另一方充分的支持，做出巨大贡献的，法院也可以根据实际情况酌情予以补偿。除知识产权收益外，无形财产还包括夫妻双方所有的各种有价证券，包括债券、股票、期货、基金等，这都属于夫妻共同财产，应当按照均等原则分配。

　　第三节 我国现行离婚财产分割制度司法实践
　　
　　我国现行离婚财产分割制度是在 2001 年修订的《婚姻法》的基础上，根据社会发展和司法实践的需要做出的相应的司法解释进行规范的。从理论框架的构建而言，离婚财产分割应当符合男女平等、约定优先、保护弱势一方利益、不损害国家集体他人利益四项原则。具体而言，离婚财产分割开始关注新型财产、难以分割的有争议的财产以及现实生活中易产生争议的财产的分割问题。本部分主要从初始财产与终结财产的范围界定问题、家庭劳动在夫妻财产分割中的地位问题、婚姻关系存续期间的赠与与基于婚姻关系的给予三个方面入手，重点对中德两国婚姻法规定的异同点进行比对分析。

　　一、初始财产与终结财产的范围界定

　　我国婚姻法明确规定，采用法定共同财产制的，在婚姻关系存续期间所得的财产归夫妻共同所有。由此可以看出，我国在夫妻共同财产方面并没有严格的初始财产与终结财产范围界定的规则，而是笼统地规定夫妻关系存续期间。夫妻关系存续期间始于夫妻双方在民政部门登记结婚，领取结婚证之日，止于夫妻双方协议离婚之日或是法院判决夫妻双方离婚之日或是夫妻一方死亡之日。这与德国的规定是截然不同的。《德国民法典》第四编亲属编对初始财产的含义进行了规定。

　　所谓初始财产指示夫妻一方在婚前所有的扣除债务后剩余个人财产的余额。这意味着，夫妻财产制开始于结婚时，而且初始财产额不可能为负数，最低额为零。《德国民法典》第四编亲属编对终结财产的含义进行了规定。所谓终结财产指示夫妻一方的个人财产在扣除债务后的余额。因此，德国的夫妻财产增益共有制阐释了夫妻之间因离婚而产生债法上的补偿请求权，在补偿请求权的计算中需要对初始财产和终结财产进行界定。

　　与中国不同的是，终结财产的计算时刻不是离婚裁定发生既判力之日，而是离婚申请发生诉讼系属的时候。根据 2009 年通过的对扶养补给的改革案，计算初始财产和终结财产时也考虑消极财产，并且应该根据终结财产估价时的货币情况对初始财产进行换算，以防止因虚假增益给夫妻一方带来不公正。

　　二、家务劳动在夫妻财产增益中的地位

　　自古至今，随着社会的不断进步，女权运动的不断发展，女性在家庭当中的地位不断提高，体现在婚姻领域就是夫妻财产制度不断完善以及离婚财产分割制度越来越重视女性的利益方面。从古代的吸收财产制到离婚时可以取回部分嫁妆的统一财产制，再到共同财产制，再到夫妻分别财产制的变化发展，说明男女地位逐渐平等，越来越多的国家承认婚姻是男女双方平等的缔结契约这一理论。正是基于契约平等理论，给予家务劳动与职业劳动等同价值的问题也逐渐成为夫妻财产分割制度的焦点。

　　承认家务劳动价值是国外家庭法保护弱者合法权益的主要表现之一。

　　全职主妇是指仅承担家务劳动没有社会工作的女性权益。女性的家务劳动为男性的职场进取提供了有力保障，为家庭和社会创造了无形财富。法国学者阿尔弗雷·索维在《人口通论》中指出，须要用金钱等报酬来答谢女性对家庭的全部付出，包括星期日、包括夜间以及加班加点的工作，那就花费很大的一部分国民收入。其次，应关注既承担家务劳动又承担社会工作的母亲。英国的罗伯特·罗森在《作为信号的婚姻》中提到，大多数的母亲都有工作，但大部分是兼职，因此婚姻对她们的经济上的打击仍然很沉重。为了子女而选择兼职的工作，对女性来说，本来就承担着巨大的经济风险。所以，女性需要法律上的保护，以补偿这种家庭分工所带来的风险。德国法律对家务劳动的承认，可以追溯到 1957年的《男女平权法》。该部法律首次将家务劳动定位成一种职业，家庭主妇不再是一种单纯为家庭的付出，而是一种法定模式，具有同社会职业同等之价值。这种立法理念被德国现行婚姻法吸收，成为其基本原则之一。我国并没有将家务劳动等单独规定为一种职业，享有与社会职业等同的待遇，而是将其作为一种补充，作为对另一方社会职业的协助。《婚姻法》第 40 条对此进行了规定，虽然弥补了传统上对家务劳动不予承认的立法空白，但是仍然不能满足社会发展的需要，在司法实践中，由于缺乏基本配套措施，该条的实用性大大降低，难以贯彻。

　　三、婚姻存续期间的赠与和基于婚姻关系的给予

　　婚内赠与问题一直是一个复杂的问题，我国婚姻法本身对此并无涉及。但是司法实践中此类案例层出不穷，引发社会广泛关注，故最高人民法院出台《司法解释（三）》对此问题进行解释。

　　然而笔者认为基于婚姻关系的给予并不能一概而论地归于普通赠与，将基于婚姻关系的给予与普通赠与区分开来，具有积极意义。对婚姻法领域而言，这种区分在离婚财产分割时有利于实质正义和公平的实现。这是一个长期被立法者甚至是当事人所忽略的问题。著名社会学家马克思·韦伯在其著作《经济与社会》有经典论述，他认为契约之实质精神在于自由平等，自由平等依赖于订立契约双方同质同量，没有差别。但是在婚姻法领域，家庭成员之间不可能存在这种平等无差别的地位，家庭成员尤其是夫妻之间总是存在差别的，正是这种差别的存在使得双方很难成为平等契约的缔约主体。有学者认为，在家庭中，人们往往因爱、团结或利他主义而行动，家庭行为不是合同行为。

　　因此家庭不能打上契约的烙印，契约不适用于家庭成员关系，契约自由意志具有的易变性和家庭成员血缘关系的稳定性是矛盾的。即便没有血缘关系，亦是如此。

　　德国立法部门对婚姻领域的赠与持谨慎之态度，严格区分基于婚姻关系的给予、夫妻关系存续期间的赠与以及普通赠与三者之间的关系。德国理论界认为，基于婚姻关系的给予和夫妻关系存续期间的赠与截然不同，两者不能混同，区分两者的一个重要标准就是，假设当事人知道存在离婚的可能性，是否仍愿意做出此种赠与。基于婚姻关系的给予，其判断标准表现为一方推定婚姻契约会在将来的某一时间发生，即两人会在将来的某个时间点结婚，组建家庭，婚姻关系是此给予合同的交易基础。

　　也就是说，这种给予其实是有偿的合同，是基于配偶一方所为的家务劳动、赡养父母等劳动。换言之，配偶一方的家务劳动、赡养父母等行为构成此赠与合同的交易基础，如果配偶一方认为该合同交易基础可能会丧失（离婚），则不会做出此种赠与；夫妻关系存续期间的赠与则可以构成超越婚姻目的的夫妻内部合伙，是一种单纯的"增加财富"的行为。夫妻关系存续期间的赠与存在主观上的无偿性特征，存在一种超越婚姻共同生活目的的简单赠与，这种情况下的赠与和《合同法》中的赠与合同区别不大。德国婚姻法中对这一问题的细致分类引发我们对我国《婚姻法解释（三）》第 6 条中笼统的将夫妻间的房产赠与归于《合同法》第 186 条调整的合理性的思考。如果不将婚前或者婚姻关系存续期间的赠与进行详细区分，将其笼统的归入《合同法》第 186 条普通赠与之行列，则有可能违背赠与方内心潜在之意思表示，使该赠与合同失去简易交出。

　　在基于婚姻关系的赠与这种情况下，赠与人内心确定婚姻关系存续这个交易基础保持稳定，故选择财产赠与；如果这个内心确定一旦被否定，则会做出相反的意思表示，撤销赠与。在这种情况下，如果法律强制性规定按照《合同法》186 条规定处理，则有可能会损害赠与一方的合法利益，显失公平正义。

　　第四节 中德夫妻离婚财产分割的比较

　　本章对我国夫妻离婚财产分割的基本理论和规定进行了详细梳理，对司法实践中出现的各种问题进行了探讨。在婚姻法基本原则方面，确立了男女平等、约定优先、保护弱势一方利益、不损害国家集体他人利益原则，这些原则是构成婚姻法的基石，是离婚财产分割的理论基础。男女平等原则是四个原则的核心，统领其他三个原则，只有男女平等，夫妻间才能公平的约定是否适用约定财产制，才能在离婚财产分割时尽量保障弱势一方的利益。当然，法律原则属于抽象性规定，具有补充法律漏洞，强化法律调控能力的作用，在另一方面，也起着限制法官自由裁量权的作用。

　　随着改革开放的不断深入，社会急剧转型变革，作为成文法典的婚姻法难免出现滞后性的缺陷，不能适用社会层出不穷的新案例，在离婚财产分配方面，这集中体现在离婚财产数额的确定、家务劳动能否计算价值、婚内财产赠与等方面。

　　本章对上述三个问题在司法实践中出现的问题进行了一一探讨，并结合《德国民法典》的相关规定进行说明。德国法在细节问题的处理上的严谨是值得中国借鉴的，但却也有法律规定过于繁杂、忽视情感过于刻板之虞；德国家庭法在处理离婚财产分割问题上的理智与客观是值得我们学习的，但也有过度强调个体利益不符合我国社会习俗之嫌，甚至会出现增益补偿与事实上将婚姻关系存续期间取得的财产作为夫妻共同财产的制度滥用的危险。

　　具体而言，在夫妻协议分割财产的情形下，固然不存在过多争议。但如果协商不成而采取诉讼分割离婚财产的情形下，离婚财产数额的确定问题就至关重要。

　　结合中国离婚诉讼的现状，法院本着促进家庭和谐、社会稳定的原则，在离婚诉讼一审中判决离婚的比例较小，而如果一审判决不支持离婚的，没有新的理由，六个月后才可以再次起诉。这就说明，离婚诉讼有可能持续时间较长，在这段时间，夫妻财产会受到夫妻之间感情冲击而处于不稳定状态。相比德国法的规定，中国将夫妻财产计算时间点规定为登记时起离婚判决生效时止，不利于维护夫妻财产安全，易导致在离婚诉讼期间发生配偶一方恶意转移财产的现象。德国法将夫妻财产的计算时间点止于离婚诉讼提起之时，能够在一定程度上避免财产的恶意转移。

　　在对待家务劳动的态度问题上，德国法充分肯定家务劳动的价值，并通过离婚后的扶养制度来实现对家务劳动付出者利益的保护。中国婚姻法中扶养仅适用于夫妻关系存续期间，而并不适用于离婚后。德国法中规定详细甚至繁杂的离婚后扶养制度并不适合中国的国情，在实施时有较大的难度，从而会使制度形同虚设。但这对家务劳动的价值之承认却是非常必要的，是对弱势一方的保护，也是公平原则的体现。相比德国法中的扶养制度，在离婚财产分割时进行家务劳动补偿更适合中国国情，既肯定了家务劳动的价值，补偿了家务劳动付出方的利益，又具有可操作性。

　　德国法中对基于婚姻关系的给予和一般的赠与进行了区分，认为这种给予是存在一定的交易基础的，一旦交易基础丧失，利益相关方当事人可以申请返还或者撤销。在这个问题上，中国仅对传统习俗中的彩礼问题有较多的讨论，而针对婚姻存续期间的给予问题，缺乏对其法律性质的探讨。因此下文将对中德关于离婚财产分割问题的相关问题进行评判性的比较分析，从法学理论角度和司法实践角度着手，评判分析中德两国夫妻财产制度之合理性。