【第三篇】论文题目：婚姻家庭本质与民法体系中的婚姻家庭法
摘要：从婚姻以及家庭制度的起源、发展、演变的历史中， 可以发现婚姻与家庭密不可分。很大的程度上， 婚姻是家庭的基础， 家庭是婚姻的归宿。因此， 在历史视角中， 研究婚姻以及家庭的基本属性， 能够进一步明确婚姻家庭的本质属性。婚姻通过近代社会中合同关系的演变， 现代社会中普遍认为婚姻本质上应是一种身份关系。家庭从个人的容身之处逐渐演变为社会的重要的组成单位， 现代市民社会中的家庭本质上是由具有婚姻或血缘关系的个人组成的共同体 （团体） .据此可以说， 婚姻家庭本质上是一种基于伦理性身份而结合的团体。事实上， 尽管婚姻家庭法作为我国民法体系的组成部分， 已经成为学术基本共识。我国立法机关也明确指出婚姻家庭法为民法典的婚姻家庭编。但我国民事立法传承大陆法系的立法模式和内容， 并没有身份法的立法理念。就大陆法系的立法而言， 无论是采用民商合一立法体例的民法典， 抑或是采用民商分立立法体例的民法典本身并没有有关婚姻家庭特殊的价值理念， 也没有婚姻家庭身份性的立法要素， 其民法典中身份法的立法只是简单地将财产法的价值理念贯彻于婚姻家庭的制度之中。就此而论， 传统民法典体系视角下婚姻家庭法为财产法。我国民事立法从属于大陆法系一部分， 亦是如此。然而， 婚姻家庭关系在本质上是具有人伦性的情感关系。民法典也不仅仅是财产法典， 而是集人格法、身份法、财产法于一体的民法典。其实， 婚姻家庭法立法的身份化也是现代化民法典的要求。婚姻家庭能为市民社会提供伦理的合理性。而且婚姻家庭法中的财产关系本质上也是附属于身份关系的财产关系， 具有身份化的属性。为此， 我国未来民法典婚姻家庭编应当以婚姻家庭的本质属性重构民法体系中的婚姻家庭法。婚姻家庭法制度的构建不仅要重新认可并定位婚姻家庭的主体地位， 而且也还应当秉承人伦的观念， 遵循家庭本位、家庭团体性、同居共财的理念并且适当纳入习惯法与道德规范， 从而在婚姻家庭制度的设计上贯彻伦理精神， 为家庭功能的重塑与家庭规则的重建提供各方面的支持。
关键词：婚姻家庭； 民法体系； 婚姻家庭法； 民法典； 伦理性； 民法典婚姻家庭编；
一、引言
“所谓民法典的体系， 是在采取法典形式时， 将调整平等主体之间人身关系与财产关系、具有内在有机联系的民法规则或法条文以某种逻辑加以安排， 从而形成的体系”[1]1.随着2017年3月我国《民法总则》的颁布， 民法典的编纂也正式地拉开序幕。其中， 《民法总则》第五章民事权利一章中， 第109条规定“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护”, 第110条规定“自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利， 法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利”, 第112条规定“自然人因婚姻、家庭关系等产生的人身权利受法律保护”, 第113条规定“民事主体的财产权利受法律平等保护”, 以此确定人格权利、身份权利、财产权利的基本权利体系。就此可以说， 《民法总则》以民事权利体系作为民法典的轴心， 确定了人身关系和财产关系的民法体系。民法体系下的民法典则是统合人格权、身份权、财产权于一体的民法典。事实上， 一部体系自洽、内容完善的中国民法典也至少应当包括人格权法、身份法以及财产法等基本内容。但问题是， 传统的潘德克吞体系下民法典是财产法典， 《民法总则》也是财产法总则， 缺乏相配套的调整人身关系的基本规范， 尤其是有关身份关系的价值理念与制度设计。因此， 民法典各分编的制度设计在民法总则之中确定财产权、人格权、身份权的民事权利的基础之上不应当再拘泥于传统财产法典的框架， 而应当契合总则所确定民法体系。婚姻家庭法作为民法典的婚姻家庭编， 也是如此。
其中， 婚姻家庭又是婚姻家庭法的立法最为核心性的因素。传统的民法典中高度重视家庭对稳定社会秩序的作用， 形成了以家庭为中心的身份关系和在家庭之外以市场为中心的财产关系。一般而论， 婚姻家庭制度是社会发展到一定阶段的产物。在特定的社会制度中， 当事人形成婚姻关系后， 也组成了家庭， 当然婚姻关系只是家庭关系一部分， 家庭关系还包括血亲关系。但不可否认的是， 婚姻关系乃家庭关系中最为重要也是最为基础的部分。事实上， 婚姻制度和家庭有着相同的根源。因此， 通过婚姻制度的研究， 可以深化对家庭属性的认识， 进而明确婚姻家庭的本质属性。为此， 我们首先需要明确婚姻以及家庭的基本属性， 而后再确定婚姻家庭的基本性质， 并以婚姻家庭本质为基础明确婚姻家庭法的基本制度构造， 进而在民法典之中实现婚姻家庭法体系性构造。笔者拟以此为研究视角， 求教于方家。
二、婚姻以及家庭的源流变与婚姻家庭的本质属性
通过对婚姻的起源、发展与演变的历史中， 可以发现婚姻与家庭有着密切的联系。婚姻作为组建家庭最为古老， 也是最为常态的方式。一定的程度上可以说， 家庭起源于婚姻。而婚姻组建家庭后， 又推动并构成家庭起源、发展、演变的重要组成部分。家庭是稳定当事人的婚姻关系的主要形式。就此而论， 婚姻家庭是一个整体， 两者密不可分。
（一） 婚姻的起源、发展、演变与基本属性
“婚姻， 通常被认为是一个表示社会制度的术语”, 有关婚姻的起源可能是一种原始习俗发展而成的。“这种习性首先由习俗所认可， 继而得到法律的承认， 并终于形成一种社会制度。”[2]33-34
1. 氏族社会：婚姻为附属父权之身份关系
人类社会中， 人的本能驱动不仅产生了习惯而且产生习俗和制度。在文明程度较低的原始社会中， 氏族具有压倒一切的重要性。尽管随着文明的发展， 氏族父权逐渐衰弱[3]768.但一般来说， 在法国和其他欧洲国家， 父权的观念在整个中世纪以及以后很长的时间得以延续， 此时期婚姻即为从属性身份关系依附于氏族父权之中。
2. 近代欧洲：婚姻为民事契约关系
思想启蒙运动后， 17世纪的欧洲自然法复兴， 父权逐渐让位于契约制度， 其最深层次的含义就是“父权即义务”.事实上， 思想启蒙时代所形成的契约自由、私权神圣的思想反映在自然法之中， 即“一种勇敢迈进伦理之上、宗教之上的理性法”[4]309.在理性主义思潮中， 康德最早提出了婚姻契约说， 认为婚姻是当事人的契约关系， 婚姻合意不仅是婚姻的成立要件， 也是婚姻的本质所在， 婚姻成立和基础完全依照契约法判断。后法国宪章中明确“法律只承认婚姻是一种民事契约。”
事实上， 自然法将婚姻视为一种契约制度， 即天然地由某种目的决定的， 并按照某种结构而设立的产物， 婚姻具有完全的契约特征， 即婚姻是由社会功能所决定， 并且为实现该功能而受到法律的调整， 由当事人之间意思表示一致即可成立婚姻关系[5]5.德国、意大利、瑞士、荷兰等欧洲国家都相继地在立法中承认婚姻乃民事契约的属性。尽管婚姻契约说表征着人类社会从“身份”到“契约”的进步， 但是婚姻契约并不同于一般的民事契约， 具浓烈的伦理性色彩[6]27-29.
3. 现代社会：婚姻为身份关系
19世纪以后， 极端的个人主义思潮褪去， 婚姻越来越被视为男女之间具有高度身份属性的结合， 因而双方主体在心灵和精神上的联系比契约法的确定更为重要， 一般来说， 感情在两性关系中的作用是与精神素质对性爱的影响成正比的。据此可以说， 婚姻契约说违背了身份伦理的核心观念， 婚姻不应当仅仅基于夫妻之间协议， 更多地还有精神情感性因素。现代通说即认为， “婚姻是法律所规定的、将男女双方结合为法律上的统一体的伴侣关系。”[7]26就事实性质而论， “婚姻是一种长期持久的关系”[8]1233, 稳定关系反映到法律性质上， 即是当事人之间基于情感因素构成的身份关系， 婚姻中双方财产关系也是附随于身份的。因此， 婚姻本质上应是一种身份关系。
（二） 家庭的起源、发展、演变与基本属性
“家庭法学和家庭政策在很大程度上反映了文化和社会的发展。”[7]2家族是人类社会发展到一定阶段的产物， 随着人类社会不断地发展进步， 文明程度愈发高级， 家庭也相应地处在不断地发展变化之中[9]116.进而言之， 这样的变化不仅仅反映在家庭结构以及家庭性质的变化之上， 更多地还表现为家庭所承载的功能的变化。
1. 氏族社会：家庭屈服于氏族之下
原始社会中， 尽管婚姻与家庭有着相同习俗起源， “的确， 这些制度和习惯的作用， 在实际上是相同的”, 但不同的是， “在前一种情况下有社会条例或法规；而后一种情况下则没有这样的条例或法规。”[2]71可以说， 古代社会中的家庭是事实意义上的存在体， 并不需要条例或法规预设和授权。事实上， “在早期社会中， 家庭和氏族似乎是一种对立的关系。”[10]22-24氏族的纽带和力量越强大， 就会削弱家庭的意识， 反之， 则会增强家庭意识。也就是说， 在以家庭本位为主的原始社会中氏族一直压制家庭， 此时期家庭意识薄弱， 并不存在所谓家庭[11].直到国家出现后， 削弱氏族力量， 家庭的纽带才得以加强。
2. 近代市民社会：家庭为个人之处所
但“当国家的活力变得越来越强的时候， 当各个家庭的人为了追求一个公共的目标而越走越近的时候， 当加重的年轻人随着工业的发展而在经济上越来越独立于父母的时候， 家庭便又失去了它的重要性。”[3]768到17世纪， 随着启蒙运动， 近代各国纷纷确定了个人主义的中心地位， “个人主义意味着否定人本身于其他事物的内在关系”[12]4, 传统家父权为主导的家庭结构彻底地瓦解。如此一来， 在个人主义否定个体与其他人的关系的同时， 家庭社会功能的缩减正好强化了家庭作为个人处所的特征。
近代市民社会由“群体主义向个人主义的重大转变， 它不是把社会或共同体看成首要的东西， 而是把社会理解为为达到某种目的而自愿结合到一起的独立的个人的聚合体。”[9]5此时期， 个人不断地取代氏族成为法律调整的主体， 实现了个人的自由与平等， 意义非凡。但是个人主义把家庭仅仅视为独立他人的个体的处所， 对个人“生活于其中的共同体却视而不见”[13]616.
3. 现代市民社会：家庭是社会基本单位
“近代民法是在市民社会中形成的”[14]2, 民法应当回应市民社会中家庭的现代化。19世纪以后， 民法中的个人主义理念在现代市民社会中衍生出许多弊端。家庭在功能上也发生了重大的变化， 从具有生产功能的家庭企业逐渐转变为消费主体， 家庭形态呈现出多样化， 强调两性平等的原则以及重视的子女权利。与此同时， 家庭关系的强度和其密度也不断增强， 家庭在功能上就不仅仅是个人的处所， 家庭本身也被视为具有高度身份属性的私人领域， 国家法律不能随意干预[15]120-125.
事实上， “在包括现代市场经济在内的社会里， 家庭对一半以上的经济活动承担着责任。”[16]27现代社会中家庭与个人一样， 都是市民社会的重要组成部分， 不同的是， 家庭还是个人联合体。“家庭大概是人类社会最古老、延续时间最长的团体构造。”[17]463尤其是， 在现代社会中， “家庭作为一个生活单位， 具有同居共财的特点。”这种共同生活、共同居住、共同财产以及共同消费的同居共财的行为， 使得家庭成为密不可分的集合体以及市民社会中最为基础的组成部分。尽管家庭的概念随着不同国家法律确定的亲属范围的变化而不同， 但一般而论， 家庭是以婚姻血缘关系为纽带的社会生活的组织形式[18]51.
毫无疑问， 家庭对于社会稳定和发展而言必不可少， 家庭作为社会基本单位重回市民社会之中具有重要的意义和价值[15]107-116.现代市民社会中的法律也倾向于承认家庭的地位。德国基本法中就明确家庭为父母子女构成的共同体。因此， 可以说， 家庭本质上是由具有婚姻或血缘关系的个人组成的共同体 （团体） .
（三） 婚姻家庭的本质属性
“婚姻是产生家庭的前提， 家庭是缔结婚姻的结果”[9]5.婚姻家庭的价值理念不同于人格法的人格价值以及财产法的契约自由， 体现为一种伦理精神。婚姻家庭“之所有能体现出理性、平时、传统、宽容的特色”, 是因为“蕴含着伦理内涵和发展方向。”[19]
1. 婚姻家庭法伦理精神的基础
婚姻家庭的伦理精神“源于人类为维护自身和繁衍家庭和谐有序的内在需求”[20], 即人性。人性不仅包括人的自然属性， 而且还包括人的社会属性， 自然属性表现为“人的动物性”, 社会属性则表现为“人的特性”, 与之相对性的就是人的生理需求和人的精神需求。其中人的社会属性是人性的本质属性， 反映到婚姻家庭之中， 即是身份的伦理性。很大程度上， 婚姻家庭法中身份的伦理性就人性中所展现的一种精神需求。“对于人性规范或引导， 需要婚姻家庭的伦理”, 婚姻家庭法“以其合规律性、价值性、明确性、具体细性和强制性来发挥对人性的引导、调控与提升功能。”[21]因此， 可以说， 人性是婚姻家庭法伦理精神的出发点。
