约定财产制呈推演之势

　　三、约定财产制呈推演之势

　　私法自治原则是民法的一项基本原则，约定财产制体现了民法的意思自治原则。我国夫妻约定财产制已得到婚姻法的正式确立，并且约定财产制呈推演之势。

　　（一）私法自治原则

　　“私法自治是民法的基本原则，旨在保障个人的自主决定和人格尊严，实现个人的自治权利。”婚姻法是民法的一个组成部分，性质上属于私法，当事人意思自治是私法的根本属性。当今世界大部分国家的婚姻法中确立了约定优先于法定原则。基于此原则，许多国家的法律同时还规定，夫妻财产制的变更、终止及夫妻共同财产的分割等，也由夫妻双方依法协商决定。夫妻约定财产制在我国婚姻法立法中也经历了一个较长的发展历程。1950 年《婚姻法》未规定约定财产制。1980 年《婚姻法》正式确立了约定财产制，但仅仅是一个宣示性规定。2001 年《婚姻法》则具体规定了约定财产制的类型、约定财产制的效力，约定财产制下债务的承担。

　　由此可以得出，婚姻法的历次修订，均以不断扩大公民的私法自治权利，保障公民的意思自治原则为立法理念的。夫妻财产制从单一的法定共同财产制到法定财产制与约定财产制并立，再到约定财产制的完善与个人特有财产制度的确立，这一变化的进路是不断地扩大夫妻个人决定其财产状况的自由权利。同时婚姻自由原则也获得了更大的发展空间。

　　（二）意思自治范畴的扩大

　　2001 年《婚姻法》制定后，经过十几年的发展，为适应不断出现的新情况和新问题，最高人民法院先后出台了司法解释，不断扩大了当事人意思自治范畴。《婚姻法解释三》第七条规定，婚后由一方父母出资为子女购买的不动产，为夫妻一方的个人财产，但当事人另有约定的除外。该解释第十条规定，夫妻一方婚前以贷款购买的不动产，婚后用夫妻共同财产还贷，离婚时该不动产由双方协议处理。不能达成协议的，该不动产所有权归产权登记一方，尚未归还的贷款为产权登记一方的个人债务，由产权登记一方对另一方进行补偿。从上述规定可以看出，对夫妻财产归属的处理，法律尊重当事人的选择，有约定的从约定，无约定的从法定。

　　《婚姻法解释三》进一步扩大了夫妻意思自治范畴。《婚姻法解释三》第十六条规定，夫妻之间订立借款协议，以夫妻共同财产出借给一方从事个人经营活动或用于其他个人事务的，应视为双方约定处分夫妻共同财产的行为，离婚时可按照借款协议的约定处理。该条规定，实际上扩大了当事人意思自治范畴，对于夫妻之间签订的非典型性夫妻约定财产协议，视为夫妻双方对特定财产作出的约定，适用约定财产制。夏吟兰教授认为，“年轻人婚姻的契约化现象说明他们的权利意识有所增强，这是社会进步的一个标志。”

　　我们可以看到现代婚姻法对公民私权的尊重和保护，看到意思自治原则在婚姻法中的逐渐扩张。现行婚姻法当事人的意思自治扩张，无疑昭示着婚姻法对个人自由的尊重，对婚姻家庭主体之间平等关系的认定，体现了以个人本位的现代法治精神和对人的终极关怀和保护。

　　四、夫妻债务承担有限责任原则

　　夫妻财产制的立法理念由家庭本位发展为个人本位，夫妻财产制的立法价值取向自然侧重于保护夫妻个人权益。以分别财产制为基本形态的夫妻财产制中，夫妻各自取得之财产归各自所有，各自所负债务各自承担，夫妻债务的清偿规则非常明确。以共同财产制为基本形态的夫妻财产制，夫妻对共同财产均有管理和处分权，夫妻要对对方的行为要承担责任，如果夫妻一方滥用权利，比如因夫妻一方理事混乱、管理不善或行为不正，不仅要夫妻共同财产承担债务，而且使夫妻个人财产承担债务。必然损害夫妻另一方的权益，导致夫妻个人财产无法得到有效保障，甚至导致家庭家破人亡。夫妻债务承担有限责任势在必行。夫妻债务承担有限责任是个人权利本位立法理念的体现，有利于保护夫妻个人财产权益，有利于维护夫妻人格的独立。

　　（一）个人对共同债务承担有限责任

　　夫妻共同债务理当由夫妻共同财产偿还，但夫妻共同财产无力清偿共同债务时，夫妻个人财产是否负有清偿责任？《法国民法典》和《意大利民法典》均作出相应的规定。其中《意大利民法典》对夫妻债务的清偿规则更具有合理性，均体现了夫妻债务承担有限责任的发展趋势。《意大利民法典》第 190 条规定，在以夫妻共同财产无法清偿全部债务的情况下，债权人可以请求用夫妻任何一方的个人财产清偿债务，但以满足债权额的半数为限。正式确立了夫妻个人财产对夫妻共同债务承担有限责任原则。

　　根据我国《婚姻法》第四十一条，《婚姻法解释二》第二十五和第二十六条的规定，对于夫妻共同债务，夫妻双方对于夫妻共同债务承担连带清偿责任。既然夫妻应当对夫妻共同债务承担连带清偿责任，则夫妻一方的个人财产理当对共同债务负清偿责任。夫妻双方对夫妻共同债务承担连带清偿责任，固然保护了夫妻债权人利益，但缺乏对夫妻个人财产权益的保护。尤其对于夫妻一方在外赌博、肆意挥霍、管理不善以及其他不良行为造成的夫妻共同债务，按照上述清偿规则，夫妻一方的个人财产仍然应当负有清偿责任，这对于夫妻个人来说显然不公正。

　　《意大利民法典》关于夫妻个人财产对夫妻共同债务承担有限责任的规定，反映了夫妻个人权利本位的立法理念，保护了夫妻个人的财产权益，从而即使在无力清偿债务的情形下维护了家庭的基本生活开支，有力维护了家庭的和谐与稳定。这充分展现了夫妻个人对共同债务承担有限责任的发展趋势。

　　（三）共同财产以份额为限承担个人债务

　　夫妻共同财产应否承担夫妻个人债务的清偿，如果共同财产承担个人债务的清偿，则有利于保护债权人利益，但对夫妻另一方的利益造成损害，如果共同财产不承担个人债务，则对债权人利益造成重大损害。我们以意大利民法典为例，《意大利民法典》第 189 条规定，对于夫妻个人债务，无法以夫妻一方的个人财产清偿其个人全部债务的情况下，夫妻一方的债权人也可以请求用夫妻共同财产清偿，但以该方在共同财产中享有的财产份额为限。意大利民法典的上述规定，保护了夫妻一方的个人财产权益。我国婚姻法对夫妻个人债务的清偿未作出明文规定。根据《婚姻法解释二》第二十三条规定，债权人就一方婚前所负个人债务向债务人的配偶主张权利的，人民法院不予支持。据此规定，对于夫妻一方的个人债务，夫妻另一方不承担任何责任，这意味着夫妻共同财产很难清偿个人债务。这种规定显然是不合理的。

　　夫妻共同财产中有负债一方的财产份额，共同财产不能用于清偿个人债务，显然对债权人不利。若设共同财产对夫妻个人债务承担全部责任，对夫妻另一方明显不公正。《意大利民法典》的上述规定非常具有借鉴价值。对于夫妻个人债务，夫妻一方的个人财产不足以清偿其个人全部债务的情况下，债权人也可以请求用夫妻共同财产清偿，但以该方在共同财产中享有的财产份额为限。这样既保护了债权人利益，又维护了夫妻个人财产权益。符合夫妻财产制以个人权利为本位的立法理念，是夫妻共同财产以份额为限承担个人债务的发展趋势。

　　五、保护交易安全原则

　　法律所保护的财产秩序的安全，有静态安全和动态安全两方面。罗马法上，奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”、“发现己物，我即收回”及“ 物在呼叫所有权人”的法谚，赋予了所有权人一种无限制的追及权利，侧重对所有人的保护，体现了维护静态安全的理念。在现代市场经济社会，交易活动非常频繁，交易规模巨大，交易结构复杂，为了促进经济的快速发展，现代各国民法立法中均摒弃了罗马法静态安全理念，而转向动态安全理念。发源于日耳曼法“以手护手”制度（hand muss hand wahren）所体现的保护交易安全原则，成为现代民法立法的一项基本原则。

　　保护交易安全原则，是为了保护交易的安全，较少交易成本，从而促使交易的顺利进行，目的是为了促进经济的发展。“现代民法不同于古代民法的一个重要方面在于，现代民法不仅注重对财产所有权的保护，同时也注重对交易安全的维护。当对交易安全的维护与对所有权的保护发生冲突之时，现代民法优先保护的是交易安全。”婚姻家庭法作为民法的一个组成部分，现代民法注重交易安全维护的理念也必然在其夫妻财产关系中得到体现。在市场经济条件下，夫妻一方或双方往往成为交易的主体，因此在夫妻财产制中也必然出现保护第三人利益问题。下文为法定财产制和约定财产制之下，对保护交易安全进行分析。

　　（一）法定财产制下保护交易安全

　　我国夫妻法定财产制下对交易安全的保护体现在两个方面，其一是公示对抗主义，其二是善意取得制度。

　　1、公示对抗主义我国婚姻法规定的法定财产制为婚后所得共同制。夫妻一方可以依据法定财产制取得财产权，而不必履行登记或交付的公示程序，直接可以取得物权。但夫妻依据上述法律的直接规定，也就是依据非法律行为而取得的物权，在处分财产时，由于涉及第三人利益，要适用物权的公示公信原则。《台湾民法典》第 759 条规定，“因继承、强制执行、公用征收或法律判决、或其他非因法律行为，于登记前已取得不动产物权的，非经登记，不得处分其物权。”我国《物权法》第三十一条规定，依照非法律行为取得不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记，不发生物权效力。这意味着，夫妻依据法定财产制取得之物权，对内具有物权变动效力，但对外应适用物权的公示公信原则，未经登记的，不能对抗第三人。因此，对于依据法定财产制取得之物权，适用物权的公示对抗主义，以此来保护交易安全。

　　2、善意取得制度的适用

　　一般认为，善意取得制度起源于日耳曼法“以手护手”制度（hand muss handwahren）。据此原则，在所有人的动产由他人占有后被无权转让给第三人的情况下，只能向侵犯其权利的相对人要求返还或赔偿，而不能向第三人要求返还；不知情的第三人对财产的占有具有转移所有权之效力。《德国民法典》第 932 条规定了善意取得制度。我国物权法第 106 条也规定了善意取得制度。婚姻法作为民法的特别法，在特别法无另行规定的情形下，适用民法的规定。因此，我国物权法规定的善意取得制度，同样适用了婚姻法领域。

　　我国婚姻法对善意取得制度未作规定，但最高人民法院司法解释对此作了补充。《婚姻法解释三》第十一条规定了不动产善意取得制度。即一方未经另一方同意出售夫妻共同共有的房屋，第三人善意购买、支付合理对价并办理产权登记手续，另一方主张追回该房屋的，人民法院不予支持。罗马法中静态安全保护的理念必然要牺牲交易安全，因为物权的追及效力必然会溯及地导致一系列交易无效，最终迫使第三人在每次交易前都必须查询出让人是否是真正的权利人或者是否具有合法的处分权，以确保自己能够有效取得标的物所有权，甚至完全放弃某些交易，从而会增加交易的成本，妨碍财产的正常流转，对正常的交易秩序形成妨害。

　　善意取得制度在一定程度上牺牲了真正权利人的利益，但有利于交易迅捷和安全的保护，对善意第三人合理信赖加以保护。毕竟所有人的利益是单个的所有者的利益，而善意买受人的利益是一种信赖利益，体现的是交易安全。由于交易安全作为一种整体利益，高于真正权利人的个别利益，因而要予以保护。

　　（二）约定财产制下保护交易安全

　　夫妻往往作为交易主体的一方，为防止夫妻恶意串通，损害第三人利益，保护交易安全。各国均规定，夫妻约定财产制的设立、变更应当进行公示，否则不能对抗第三人。《法国民法典》第 1394 条规定，夫妻双方的财产协议，应在婚姻证书中标明。若夫妻的婚姻证书中写明该夫妻双方没有订立财产契约，则对于第三人，该夫妻被视为依法定财产制结婚；但如其在与第三人缔结的契约中申明已订立夫妻财产契约，不在此限。《意大利民法典》第 162 条规定，夫妻结婚证书中的备注栏中应载明婚姻契约的缔结日期、受委托的公证人、缔约双方的身份或采用分别财产制的夫妻所约定的财产制的类型，否则不得对抗第三人。

　　《德国民法典》第 1412 条、1562 条规定，配偶双方通过夫妻财产合同排除或变更法定财产制、撤销或变更已经登记在婚姻财产制登记薄上的有关夫妻财产制的规定，应该将该财产契约在有管辖权的区法院的夫妻财产登记薄上登记，并由初级法院将该登记在报纸上予以公布，始具有对抗第三人的效力。此外，若第三人已经知道此种情形的除外。《日本民法典》第 756 条规定，夫妻之间的约定财产制不同于法定财产制的，应当在婚姻登记之前就该夫妻财产契约进行登记，否则不得对抗第三人。《台湾民法典》第 1008 条规定，夫妻财产制契约之订立、变更或废止，非经登记，不得以之对抗第三人。《中华人民共和国婚姻法》第十九条第二款规定，夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产的约定，对双方具有约束力。夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自所有的，夫或妻一方对外所负的债务，第三人知道该约定的，以夫或妻一方所有的财产清偿。

　　公示作为约定财产制的对抗要件，根据上述大陆法系五个国家和地区的立法，对夫妻财产制的公示形成了三种模式：其一婚姻证书式，是在结婚证书中载明夫妻财产契约，法国、意大利和德国均作出类似规定。其二登记式，德国规定夫妻订立的财产契约应在法院的夫妻财产登记薄上登记并由法院予以公告，日本和我国台湾地区的夫妻财产契约均要求进行登记。其三告知式。法国、德国和我国婚姻法均规定，在与第三人缔结的契约中作出申明，具有对抗第三人的效力。总之，为了体现保护交易安全精神，世界各国在夫妻约定财产制中，均规定公示作为约定财产制的对抗要件。以此来保护交易安全，维护交易秩序。

　　六、侧重保护弱势利益原则

　　现代社会是一个充满竞争的时代，自由竞争的必然结果是一部分人处于弱势地位。因此，侧重保护弱势一方的利益，维护社会的公平正义，是目前法律承担的一项重要使命。婚姻家庭法也不例外。现代婚姻家庭法的价值取向之一就是保护夫妻弱势一方的利益。在现代夫妻财产制中，十分注意对经济能力较弱的夫妻一方（往往是妻方，尤其是专事家务劳动的妻方）予以特别保护。

　　在夫妻关系中，由于性别、能力、社会分工的差异，女方的经济收入往往低于男性，这使得女方在家庭中处于弱势地位。近代以来，随着社会经济的发展，女性的地位逐步提高，男女平等的观念逐渐深入人心，这种状况才有所改善。尤其是我国改革开放三十多年以来，经济的高速发展，市场经济体制的完善，城市化水平已经超过 50%，女性的经济社会地位得到极大提高。但总体而言，女性在经济上仍处于劣势地位，通过各种救济手段，侧重保护女性的权益，实现男女实质上的平等，成为夫妻财产制中的重大课题。

　　（一）剩余共同财产制下的保护

　　德国和我国台湾地区的法定财产制为剩余共同财产制。以剩余共同财产制中，对夫妻关系存续期间的财产增值进行均衡，实现对弱势一方的利益进行保护。正如德国学者所指出的那样，采取剩余共同制“目的是为了向作为妻子的一方提供帮助，因为她们在婚姻期间因献身于家庭和孩子而无法获得自己的收入或积蓄。”

　　（二）非常法定财产制下的保护

　　非常法定财产制的设立遏制了夫妻关系中经济地位较强一方对较弱一方财产利益的损害。有利于保护婚姻当事人弱势一方的合法权益，有利于维护第三人的利益和交易安全，促进社会经济的发展”。因此，非常法定财产制的设立，是夫妻财产制对弱势一方利益进行侧重保护的重要渠道。大陆法系法国、德国、意大利和我国台湾地区中，均规定了非常法定财产制，包括当然的非常法定财产制和宣告的非常法定财产制。1、当然的非常法定财产制。《法国民法典》第 1441 条规定，夫妻分居的情形下，法定财产制自动终止。《意大利民法定》第 191 条规定，夫妻分居和夫妻一方破产的，夫妻共同财产制终止。2、宣告的非常法定财产制。《法国民法典》第 1443 条规定，如因夫妻一方理事混乱、管理不善或行为不正、继续维持夫妻共同财产制将使配偶一方的利益受到损害，则另一方可以请求法院诉请分别财产。《意大利民法典》对此作出了类似规定，在此不再赘述。

　　（三）分别财产制下的保护

　　英美法系国家和地区的法定财产制为分别财产制。但在夫妻财产分割上，英国和美国存在一个最重要的特征，就是夫妻财产分割并不按照分别财产制进行夫妻财产分割。对于夫妻财产分割，首先由婚姻当事人按照意思自治进行协商解决，协商未果诉至法院的，法院的法官对夫妻财产分割享有广泛的自由裁量权，按照公平而适当的原则对夫妻财产进行分割，从而达到均衡夫妻财产利益，保护夫妻弱势一方利益的目的。

　　（四）婚后所得共同财产制下的保护

　　婚后所得共同财产制对夫妻弱势一方的侧重保护，主要体现在以下两个方面：

　　1、共同财产的共有权。在婚后所得共同财产制中，婚后夫妻一方或双方取得的财产，除了特定的个人财产以外，均为夫妻共同财产，以此来保护夫妻弱势一方的利益。

　　2、共同财产推定制度。婚后所得共同制为法定财产制的国家，均规定了共同财产推定制度，以保护弱势一方利益。《法国民法典》第 1402 条规定，任何财产，不论是动产还是不动产，如不能证明其是依据法律的规定属于夫妻一方的个人财产，均视为共同财产。《意大利民法典》第 195 条规定，在没有相反证据的情况下，推定动产为共同财产。

　　（五）我国夫妻财产制下的保护

　　在我国婚姻法规定的夫妻财产制中，对夫妻弱势一方利益的保护主要体现在以下几个方面：

　　1、婚后所得共同制。我国婚姻法规定的法定财产制为婚后所得共同财产制，婚后夫妻一方或双方取得的财产，除了特定的个人财产以外，均为夫妻共同财产，以此来保护夫妻弱势一方的利益。

　　2、财产分割照顾原则。我国婚姻法第三十九条规定了在离婚时，夫妻的共同财产由双方协议处理；协议不成时，由人民法院根据财产的具体情况，照顾子女和女方权益的原则判决。

　　3、共同财产推定制度。对于夫妻财产权属不明的，婚姻法未作出明文规定。根据最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第 7 条规定，对夫妻财产权属不明的，推定为共同财产。

　　4、婚内财产分割制度。《婚姻法解释三》第四条规定了我国婚内财产分割制度。婚姻关系存续期间，在不损害债权人利益的情况下，一方有隐藏、转移、变卖、毁损、挥霍夫妻共同财产或者伪造夫妻共同债务等严重损害夫妻共同财产利益行为的；一方负有法定扶养义务的人患重大疾病需要医治，另一方不同意支付相关医疗费用的，法院可以应一方的诉请，对夫妻共同财产进行分割。

      综上所述，侧重保护夫妻弱势一方利益，是现代夫妻财产制中的一项重要价值取向，也是我国夫妻财产制的发展趋势。无论在以共同财产制为基本形态的夫妻财产制，还是以分别财产制为基本形态的夫妻财产制，在财产的归属、财产的分割方面，均遵循均衡夫妻财产利益，体现了保护夫妻弱势一方利益的原则。也体现了民法的个人本位的价值目标和民法对人的终极关怀。对弱势一方进行保护，是民法包括婚姻法在现代社会所肩负的一项重要使命，也是现代文明进步的标志。

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