家庭暴力法的定位、宗旨及救助措施

　　2014 年以来，我国家庭暴力专项立法进入起草阶段。制定中的家庭暴力法既要处理好“先进理念与中国传统文化和风俗习惯的融合、反家暴措施的有效性与婚姻家庭维护、司法措施的强制性与尊重受害人意愿、专项措施与其他法律有关规定衔接”等宏观层面上的诸多关系,又要在核心概念---家庭暴力的行为样态与主体范围、对受害人的救助措施、法律责任等方面，做出以中国国情为基础，顺应社会发展和国际反家庭暴力立法趋势的选择。这既是学者和妇女权益推动者关注和研究的议题，又是立法机关制定这一法律时应当面对并做出抉择的问题。本文以家庭暴力法的定位为切入点，围绕新近公布的《反家庭暴力法（征求意见稿）》，就这一法律与其他法律的关系、立法宗旨以及受害人救助措施等问题展开讨论。

　　一、反家庭暴力专门立法的意义

　　在我国，家庭暴力问题引起社会广泛关注，是在 1995 年第四次世界妇女大会之后。当时，国家法律中并没有“家庭暴力”的概念。2001 年，修改后的婚姻法在基本原则中增加规定禁止家庭暴力；新增法律责任与救助措施一章赋权于受害人，他们有权向村（居）民委员会、所在单位、公安机关、人民法院提出请求，相关组织和单位有责任予以劝阻、调解、制止和处罚（第四十三条、第四十四条）；婚姻法还确立离婚损害赔偿制度，将一方实施家庭暴力因此导致婚姻关系破裂的，作为无过错方在诉请离婚时一并提起损害赔偿的法定情形（第四十七条）。其后，国家立法机关修改妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法、残疾人保障法时，都原则性规定禁止对这些人群的家庭暴力。然而，这些单行的、操作性不强的规定并不能有效预防和制止家庭暴力。

　　制定专门的家庭暴力法，是我国履行联合国《消除对妇女一切形式歧视公约》《儿童权利公约》确立的国家义务的要求，也是我国近 20 年来反家庭暴力的学术研究、宣传教育培训、社区干预、公安机关、人民法院等执法部门相关实践的总结，更是克服现行法律（如婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法）相关规定过于原则、零散、不完备的必要举措。在当前全面推进依法治国背景下，笔者认为，制定家庭暴力法的意义主要体现在两个方面：

　　（一）依宪治国的需要

　　2014 年 11 月 25 日，国务院法制办公布的《中华人民共和国反家庭暴力法 （征求意见稿）》（以下简称“征求意见稿”）第一条指出“根据宪法，制定本法”,从而明确制定这一法律的宪法依据。我国宪法关于尊重和保障人权，公民享有基本的人身自由权，公民的人格尊严不受侵害，妇女享有与男性平等的权利，婚姻、家庭、母亲和儿童受国家保护等一系列规定，都是制定家庭暴力法的依据。因此，制定和颁布这部法律是宪法保障公民人权，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系的重要体现。

　　（二）保障和改善民生的需要

　　十八届四中全会《关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》在加强重点领域立法部分，特别强调保障公民人身权、财产权不受侵害，实现公民权利保障法制化。长期以来，家庭暴力被认为是家庭内部的私事，公权力不应该介入的认识较为普遍。制定家庭暴力法就是要转变这一传统观念，划分家庭纠纷与家庭暴力的边界。家庭暴力法就是保障妇女、儿童、老人、残疾人等易受侵害群体的基本权利，对家庭暴力行为进行系统化的制度性防治，推进社会治理体制创新法律制度建设的重要举措。将反家庭暴力立法纳入社会治理体制之中，体现了我国政府对家庭暴力这一社会顽疾治理理念的改变。

　　二、家庭暴力法的定位

　　我国现行相关法律在家庭暴力防治措施方面，总体上缺乏可操作性，对受害人的救助措施和对加害人的惩戒与教育措施也是零碎的，尚未实现系统性的“防治兼具”.专门立法对家庭暴力的防治则是一系列的、全方位的，其制度之间具有一定的衔接性，对不同程度的家庭暴力行为采取不同的防治措施。

　　新世纪以来，在世界范围内，采取专门立法防治家庭暴力已成趋势。截至 2011 年，世界上已有90 多个国家制定有专门法律，7 个国家有专门的反对性别暴力的法律。1996 年，联合国经济及社会理事会人权委员会通过《家庭暴力示范立法框架》，对家庭暴力专门立法的目标、定义、投诉机制、法官职责、刑事诉讼、民事诉讼、服务条款做出详细说明与指导，指出家庭暴力立法的目标是：遵循处理家庭暴力的国际准则；转变社会公众对家庭暴力的认识，鼓励社区居民参与消除家庭暴力的行动；创设刑事的、民事的灵活快捷的救助措施，阻止暴力，确保家庭暴力受害人获得最大限度的保护；为受害人提供庇护所，对其进行咨询教育活动和职业培训活动；为受害人及其家人提供全面的法律援助服务；对施暴人进行教育、咨询和治疗，帮助因家庭暴力而犯罪的人恢复正常生活；培训警察和法官，拓展执法人员的执法能力，加强执法效率，防止家庭暴力事件升级。

　　可见，专门的家庭暴力法采取的防治措施是综合的、系统的，因而具有预防、制止、救助、惩戒等多种功能。而采取行政的、社会的、司法的干预和服务措施，在家庭暴力发生的事中和事后两个时段，开展对受害人的保护和救济，则是家庭暴力法的基本功能。家庭暴力法集多种功能于一体的特性，是传统的某一法律部门，如民法、刑法、行政法、诉讼法等难以兼备的。例如，各国及地区家庭暴力法普遍设立的民事保护令制度，就是预防和制止家庭暴力、保护受害人的有效司法救济手段，但我国现行民事诉讼法并未确立这一专门制度。

　　再如，对涉嫌犯罪的家庭暴力行为，一些国家采取“强制性逮捕”和“强制性起诉”策略，要求警察和检察官以同样方式对待家庭暴力犯罪；无论受害人意愿如何，公诉机关应当提起公诉。[4]233在我国现行刑事诉讼法中，也未确立这两项措施。由此可见，家庭暴力法特有的防治措施是基于家庭暴力的规律与特点的综合性、系统性的创新性法律制度。这些在传统法律部门中阙如的制度，不可能通过对它们的逐一修改得以系统性地确立。可见，从法律体系角度看，家庭暴力法很难被归入某一传统法律部门（如家庭法）之中。

　　综合考察家庭暴力法的基本原则、体系架构、特有的预防救济措施，以及法律责任体系，笔者认为，它是一部集实体法规范与程序法规范、民事法规范、行政法规范与刑事法规范于一体的社会法。在我国当下的法律体系中，社会法是与民商法、行政法、刑法等传统法律部门相并列的新兴法律部门。

　　在社会法的体系中,家庭暴力法属于社会保护法范畴。社会保护法以反歧视、保护弱势群体利益、促进权利平等享有和实现为目标。家庭暴力法秉持这一价值理念，是保障生活在婚姻家庭等亲密关系中的人们免遭暴力侵害，平等相处，充分享有人格尊严权、健康权、生命权等基本权利的“诸法合体式”立法。它与我国现行法律中保护公民人身权、财产权的规定并不冲突。民法、婚姻法、妇女权益保障法、未成年人保护法，以及刑法、治安管理处罚法等对公民人身权利、财产权利的保护性规定，是预防和惩治家庭暴力的一般法，家庭暴力法则是特别法，两者为互补关系。我国立法法对同一机关制定的法律、法规适用的效力层级有明确规定，即“特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定”（第八十三条）。家庭暴力法是保障家庭暴力受害人基本人权的特别法，它可弥补一般法中防治家庭暴力措施和制度的不足与缺失。因此，在法律适用上，特别法有规定的，适用特别法；特别法无规定时，才可适用一般法。

　　为明确家庭暴力法的性质和地位，避免法律适用时的偏差，建议在反家庭暴力法征求意见稿总则或附则章中增加专条，明确家庭暴力法与其他法律的适用关系，可规定为：“处理家庭暴力案件，本法有规定的适用本法，本法没有规定的适用其他相关法律。”

　　三、家庭暴力法的宗旨

　　立法宗旨（目的）是任何一部法律开篇即明确的内容，通常体现在法律的第一条之中。已有的家庭暴力防治法学者建议稿对这一法律宗旨的表达，或笼统界定为“预防和制止家庭暴力，保护家庭暴力受害人……”,或进一步指明，“为防治家庭暴力，保护受害人的合法权益”,可见，保障受害人权益是家庭暴力法的首要目的。

　　征求意见稿第一条对家庭暴力法宗旨（目的）做出几方面列举：“预防和制止家庭暴力，保护家庭成员的合法权益，维护平等、和睦、文明的家庭关系，促进社会和谐稳定。”这一规定明晰了该法预防和制止家庭暴力的多重目的， 以及它们之间的逻辑关系。保护该法所调整的社会关系主体的基本权利，是首要目的；其次是建立和维护非暴力的婚姻家庭关系；最后是促进社会的和谐与稳定。从家庭暴力法的性质观之，本条对第一层次目的的表述不甚清晰。家庭暴力法并不是一般性地保护所有家庭成员的权益，它以受害人保护为本位，是对受害人权益给予倾斜性保护的法律，因此救助功能是家庭暴力法的一项重要功能。这一功能的实现，需要在家庭暴力法中建立专门制度，通过公安、民政、司法等国家机构，以及基层群众性自治组织、社会团体等，在各自的职责范围内，对家庭暴力受害人采取专门性的保护和救助措施。

　　再者，家庭暴力法保护和救济的受害人权益是限于其婚姻家庭权利，还是也包括他们获得社会救助的权利？笔者以为，如果将家庭暴力法对受害人权利的保护和救济仅限于婚姻家庭权利，实无专门立法之必要，因为，依照我国现行民法通则、婚姻法、刑法等法律，他们的婚姻家庭权利同样可获相应保护和救济。

　　事实上，家庭暴力受害人的需求是多层面的，对此已有多项实证调研结果。2008 年由七家机构联合开展的我国七地区“受暴妇女需求”调查表明，以妇女为主体的家庭暴力幸存者的需求是多种多样的。她们希望得到的服务有：制止对方继续施暴，但不离婚；对施暴者予以矫治；获得情感支持；离婚；得到施暴者的经济赔偿；获得孩子的抚养权；拿到孩子的抚养费；制止对方在离婚后继续施暴；找到工作或有固定的经济来源；给施暴者判刑，等等。

　　获得专门机构庇护、心理辅导、照料服务，获得医疗救助、就业扶持、住房优惠，要求实现受教育权等，也是受害人的实际需求。从已有的国家及地区家庭暴力立法内容看，这一法律为家庭暴力幸存者提供的救助，确实包括了上述诸多方面。例如，我国台湾地区家庭暴力防治法（1998）、我国香港特别行政区《家庭及同居关系暴力条例》（2009）、韩国《家庭暴力防治与被害人保护法》（1997）等即是如此。因此，家庭暴力法保护的不仅是受害人的婚姻家庭权利，还应包括他们获得社会救助的相关权利。

　　最后，从家庭暴力法调整的主体关系范围看，除婚姻关系、血缘关系外，还应包括其他亲密关系，如同居关系、前配偶关系等。我国若将家庭暴力法的立法宗旨或目的表述为“家庭成员的合法权益”,实际上便排除了对非婚姻家庭关系中受害人权益的保护，显然，这是不合适的。家庭暴力法对受害人权益的保护，不是一般性保护，而是专门性保护。鉴于此，征求意见稿第一条的表述应予修改，将“保护家庭成员的合法权益”修改为“保障受害人的合法权益”.

　　四、受害人救助措施

　　家庭暴力法对所有遭受家庭暴力侵害者的权利应当平等地给予保护和救济，而无论其性别、年龄、健康、社会身份等因素。在此基础上，家庭暴力法又要对未成年的、年老的、残疾的家庭暴力受害人给予优先的或特殊的保护。

　　（一）性质与分类家庭暴力法对受害人的保护与救助，是一个涵盖面广泛的多维度概念，也是一个立体的系统性框架。

　　从实施救助的主体看，可分为行政救助、社会救助、司法救助。所谓“行政救助”,是指各级人民政府及其所属职能部门（主要是公安机关、民政部门、医疗卫生部门等）依照职权，在家庭暴力的事中或事后开展的对家庭暴力受害人的各项救助活动。例如，公安机关接到家庭暴力报案后出警，对正在发生的家庭暴力予以制止，为受害人协助联系医疗机构救治或进行伤情鉴定。再如，县（区）级人民政府在本辖区内建立或指定受害人庇护场所，提供应急庇护和短期生活救助。对家庭暴力受害人采取及时有效救助，是各级政府及其职能部门的法定职责，政府各部门应各司其职、协同配合。所谓“社会救助”,是指基层群众性自治组织（村民委员会和居民委员会）、企业事业单位、社会团体等组织依法开展的，为家庭暴力受害人提供投诉、咨询、调解、庇护、医疗救治、法律援助等一系列救援与帮助。

　　所谓“司法救助”,则是由法院或检察院依法对家庭暴力案件、涉家庭暴力的民事案件和刑事案件受理、审理和裁判，通过发布人身安全保护裁定、责令加害人承担民事或刑事责任，使受害人免遭暴力侵害，并获得相应的法律救济。

　　从救助的方式看，受害人救助又可分为非诉讼救助与诉讼救助。所谓“非诉讼救助”,是指政府各部门、基层社区组织、社会团体等针对受害人的需求，提供的确保其人身安全、心理精神康复、生活保障等的救助措施。所谓“诉讼救助”,则是指由司法机关（法院、检察院）依照法定程序，通过对涉家庭暴力民事案件和刑事案件的裁判，制止暴力并使受害人的人身权和财产权得以恢复。它与司法救助的内容多有重合，是从不同角度所做的区分。

　　家庭暴力法中的社会救助不同于作为社会保障制度组成部分的社会救助。它是基于家庭暴力特点所确立的专门性法律制度，在实施救助的主体、对象、内容等方面都与后者有本质区别。社会救助法中的救助措施是针对全体社会成员中的低收入人群和困难人群，救助的方式主要是以家庭为单位的物质帮助。家庭暴力法中的社会救助则专指非政府的各种社会组织开展的，目的在于制止暴力，为受害人提供临时庇护、心理辅导等帮助与服务的专门性措施。两者的联系仅仅在于，当受害人所在家庭符合国家及地方确立的社会救助标准，可获得政府最低生活保障金、接受专门机构供养，以及获得教育、就业、住房、医疗等专项救助。对此，2014 年 5 月 1 日国务院颁行的《社会救助暂行办法》对此有明确规定。我国家庭暴力法若重申民政、教育、卫生、司法行政等政府部门为家庭暴力幸存者提供专项社会救助的话，可增加“按照国家有关规定”的内容，以便为今后的法律适用提供指引。

　　征求意见稿比较系统地确立了对受害人的救助措施及相关制度,“搭建了一个责任比较清晰、分工比较明确的救助体系，并明确了政府的主体责任。”它确立的具体措施主要有：临时庇护、医疗救治、法律援助与司法救助、人身安全保护裁定，以及对儿童等脆弱群体的强制报告等。它们都是家庭暴力法基于家庭暴力的特点和规律（如隐蔽性、反复性、周期性和长期性等），为保护受害人人身和财产安全、心理精神康复等所采取的救助与保障措施。我国家庭暴力法对这些措施与制度的规定是否到位，是实现这一法律以受害人为本位立法宗旨的关键。囿于篇幅，在此对征求意见稿中的临时庇护措施、人身安全保护裁定规定的妥当性做出分析。

　　（二）受害人庇护

　　对家庭暴力受害人的庇护是为其提供救助和服务的特有措施，在国际上，它是家庭暴力预防机制的重要内容。受害人庇护的主要功能是：为受害人提供暂时的居住场所，使其远离暴力，避免遭受进一步伤害；为受害人提供必要的心理辅导、经济支持、医疗救治和重返社会等支持性服务，帮助其抚平创伤，恢复重新开始正常生活的信心。据考察，我国第一个家庭暴力受虐妇女庇护所，是 1995 年第四次世界妇女大会在中国召开之际，由湖北一个女性企业家投资兴建的。[8]1102000 年以来，我国庇护所的设立从早期由个人或妇联单独出资兴建，发展到由妇联与民政机构合作开办的新阶段。2003 年 6 月，徐州市妇联与民政局共建江苏省第一家“家庭暴力庇护中心”[9],到 2009 年 7 月，全国已有近 60 个城市依托民政部门的救助管理站设立了家庭暴力庇护中心。[10]

　　目前，我国家庭暴力庇护场所的建立主要有妇联独办、妇联和民政部门、企业、社区、个人合办五种模式。[2]110妇联组织在庇护所的创办和运作中发挥了主导作用，但还未出现由政府统一出资大规模建立的家庭暴力庇护场所。目前，已有的庇护机构普遍存在着资金短缺难以为继、隐秘性差、庇护服务单一等问题。

　　征求意见稿第十八条就县（市）级政府为家庭暴力受害人设立或提供庇护场所做出规定，明确了政府在庇护所建立和提供方面的法定义务，为今后在政府主导下，建立运作庇护所提供了法律依据和保障。从其他国家的经验看[11] 135- 142,庇护所建立的资金来源以政府财政投入为主，接受基金和私人捐助为辅；法律应明确庇护的准入条件和庇护的期限（一般是短期的）；为避免施暴人找到受害人继续施暴或攻击庇护所及其工作人员，庇护所的地址应当不予公开，仅公益组织人员、社工、警察等专门人员知晓。这些在征求意见稿中还未做出明确规定。为避免和解决目前我国庇护所运作过程中出现的上述问题，建议在第十八条基础上增加相关内容：首先，明确庇护救助实行“政府主导、全社会参与”的原则，增加一款规定即“政府鼓励和支持企事业单位、其他社会组织和个人提供或建立庇护场所和设施”;其次，在提供庇护服务的内容方面，除为受害人“提供应急庇护和短期生活救助”外，还需规定“必要时庇护机构应协调相关机构，为受害人提供心理辅导、经济支持、医疗救治、法律援助等支持性服务。”

　　（三）人身安全保护裁定

　　人身安全保护裁定 （即人身保护令），是人民法院为保护家庭暴力受害人的人身和财产安全，制止暴力、遏制暴力升级而做出的要求施暴人禁止实施一定行为或完成一定行为的裁定。它是一项对家庭暴力受害人的特殊救济制度，源自 20 世纪 70 年代的英美等国，目前为各国家庭暴力立法普遍采纳，是家庭暴力法特有的独立制度。

　　我国现行立法中并没有这一制度。2012 年修改后的民事诉讼法在原民事诉讼临时性救济措施（财产保全和先予执行）基础上，增加行为保全措施。依民诉法第一百条，这一措施的立法目的有二：（1）保证人民法院做出的民事判决能够得到执行（主要是具有财产内容的判决）；（2）保护另一方当事人免遭其他损害。仅后者而言，确可起到“防止不法行为继续进行、防止损失扩大或者造成不可挽回的损失”的作用，故可适用于因家庭暴力侵害而产生的民事纠纷案件中。依《民事诉讼法》第一百○一条，情况紧急时，利害关系人可以在诉前向法院提出申请。这确实可以解救家庭暴力受害人于危难之中。但该条要求申请人必须提供担保和 30 日内提起诉讼两项限制。逾期的，法院将解除保全措施。可见，民诉法确立的行为保全措施的目的，主要是确保即将开始的民事诉讼及判决得以顺利进行和执行。再者，“普通的行为保全旨在保护财产权益，而人身安全保护裁定涉及宪法所保护的生命权、身体权和健康权等人身权利。”

　　由此可见，我国民诉法确立行为保全措施与国际反家庭暴力立法中的民事保护令制度（即人身安全保护裁定）是两个不同的制度。我国制定家庭暴力法，确立民事保护令制度时，无须与现行民诉法衔接，将人身安全保护裁定的提起依附于某一民事诉讼。

　　征求意见稿专章规定人身安全保护裁定。对这一制度的实体法规范和程序法规范均有涉及，使得这一新增制度具有了可操作性，有利于今后法院依法裁判，及时有效地开展对受害人的司法救助。然而，征求意见稿第二十七条第一款将人身安全保护裁定的申请依附于离婚、赡养、抚养、收养、继承等民事诉讼则不妥。国际通行的规则是受害人提起人身保护令（人身保护裁定），不以提起其他诉讼为前提，唯其如此，方可及时有效地遏制暴力，保护受害人。征求意见稿第二十七条第二款的规定,是与民诉法第一百○一条相衔接的结果。它将致使一些受害人为获得人身安全保护裁定，不得不提起离婚等民事诉讼。然而，现实生活中，家庭暴力受害人向公安机关、基层组织、妇联投诉或者向法院起诉的目的，在于通过公权力的介入，制止暴力，责令对方改变行为方式，不再施暴，他们并非要与施暴人解除婚姻关系或者进行其他民事诉讼。

　　总之，征求意见稿将申请人身安全保护裁定限定在诉讼过程中，将难以有效制止暴力，也会违背受害人“制止暴力但不离婚”的正当诉求，从而与立法维护婚姻家庭关系和睦、促进社会稳定的目的有所出入。为此，建议修改第二十七条第一、二款，规定：“遭受家庭暴力或者处于家庭暴力现实危险之中的，可以向人民法院提起请求人身安全保护的申请，人民法院应当受理。”

　　（四）弱势群体特殊救助

　　我国家庭暴力立法除确立对所有家庭暴力受害人的救助措施外，还应针对不同类型的受害人，确立特殊的救助制度。照料和养护服务，强制报告，以及监护人资格撤销和国家监护等，就是家庭暴力法针对受侵害的儿童、老年人、残疾人的特殊救助制度。具体如：第一，民政部门为受暴儿童和目睹儿童提供的专门庇护和照料服务。这种临时性的照料服务可以由专门救助机构提供，也可以通过家庭寄养、自愿助养、机构代养或者委托政府指定的寄宿学校安置等方式进行。照料服务的内容除日常生活起居保障，还包括为这些儿童提供心理疏导、情感抚慰等。对此，2014 年12 月 18 日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》（以下简称“两院两部意见”）已做出明确规定。

　　当前，我国已进入老龄化时期，在家庭及老年人护理机构中对老年人的虐待行为会有所增加，家庭暴力法中的强制报告制度、照料和养护服务也是对受虐老年人的专门救助措施。第二，监护人对被监护人（包括儿童和成年的行为能力受限制人） 有肢体暴力、性侵害、虐待、遗弃等违法犯罪行为的，可依法撤销监护人资格，由法院另行指定监护人；法定监护人中没有合适人选的，则由民政部门担任监护人。公职部门担任监护人的，属于国家监护。对此，民法通则第十八条第三款、未成年人保护法第五十三条关于撤销监护人资格的原则性规定，2015 年 1 月 1 日起实施的“两院两部意见”是我国家庭暴力法做进一步规定的依据或参考。

　　目前，征求意见稿确立的“对遭受家庭暴力侵害的未成年人、老年人、残疾人、重病患者给予特殊保护”原则，将具有家庭寄养关系的人员之间的暴力行为纳入家庭暴力范围，对无民事行为能力人和限制行为能力人遭受家庭暴力的强制报告制度，刑事自诉案件法定代理人和近亲属未代为告诉的，由检察院代为告诉，以及撤销和恢复监护人资格等条款，虽有待进一步完善，却是值得称道的。这些条款一定程度上体现了我国家庭暴力立法的受害人本位，而将对受害人的平等保护与特殊保护有机结合起来，则体现了中国法律秉持的平等观已经开始从仅仅追求形式平等转向了追求实质平等。

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