三、消费欺诈司法实践中存在问题
在涉及消费欺诈案件的司法裁判活动中，各地法院法官对消费欺诈构成要件的理解基本上都与《民法通则》、《合同法》相同，即认为：欺诈是指行为人以捏造或隐瞒重要事实等方式故意引导他人陷于错误判断，并促使相对人由此做出意思表示。然而，即便以此作为判断是否构成消费欺诈的标准，在各地法院做出的司法裁判文书中，也存在不同地区，不同级别的法院对相似问题的认定和判决存在较大差异的现象。仅从 2014 年新消法颁布实施以来，司法裁判中 “同案不同判”的现象层出不穷。具体来说，消费欺诈在司法实践中存在的问题主要有以下四个方面。
（一）在经营者主观状态中缺少对“重大过失”的考量
由于法律法规层面对消费欺诈定义的缺位，面对消费欺诈认定的问题，法院基本都采用民事欺诈认定标准。但这一做法由于没有考虑消费欺诈相对于民事欺诈独特的制度价值，导致在具体认定是否构成消费欺诈的问题上缺乏对经营者主观状态“重大过失”的考量。
在“宋爱娟与上海东方电视购物有限公司电视购物合同纠纷上诉案”中，一审与二审法院均驳回了原告宋爱娟的诉讼请求，但在判决中，一审与二审法院均认为被告上海东方电视购物有限公司电视客观上没有欺诈行为，理由却不甚令人信服。一审法院给出的理由是“东方电视公司发货给宋爱娟的水牛皮凉席，从外包装一眼即能看出与宋爱娟实际订购的水牛皮凉席属于不同的品牌”①。二审法院给出的理由是“东方电视公司向宋爱娟交付的凉席外包装上印有的是‘猫猫家纺'的字样，对于普通消费者仅从该外包装即能辨别东方电视公司交付的该产品并非澳尔兰品牌，故东方电视公司向宋爱娟交付系争产品的行为难以使宋爱娟产生将猫猫品牌产品作为澳尔兰品牌产品的错误判断”②。这实在让人费解。该案原告通过电话向被告订购凉席，事先无法接触所订购的凉席的实物，收到的凉席与电视画面中出现的凉席大相径庭，恐怕一般人心里都会产生“中了掉包计骗局”的念头。而法院仅凭两种凉席在包装外观上存在显着差异，以及被告公司声称“发货错误”的说辞，就认定被告公司不存在所谓的欺诈故意，对原告所为交付的是错误交付而非故意采取了低价物品冒充高价物品的欺诈行为，显得说服力不足，并且欠缺必要的证据支撑。
另外，即便法院追溯上海东方电视购物有限公司发货错误当时的主观状态是不是故意有困难，也应关注其主观是否存在重大过失。因为过错责任是侵权责任法的基础性归责原则，所以过失，尤其是重大过失，显然具有高度可追责性。上海东方电视购物有限公司作为稳坐中国电视购物头把交椅的大公司，活动当时公司仅经营澳尔兰牌水牛皮凉席，并不经营猫猫家纺系列产品，出现这样的“失误”,显然不是普通的发货失误可以解释，需要必要的证据证明当时的情况。此外，出现发货失误后，上海东方电视购物有限公司在很长一段时间对消费者不闻不问，直至消费者诉至法院时，才以“发货失误”、“分拣员有所疏忽”这样的说辞予以回应，很难让人不产生怀疑。不将这样的重大过失放入经营者主观状态中进行考量，消费者将必须在证据收集不利的困难情况下证明经营者存在故意，消费者的合法权益将被一些财大气粗、占据优势地位的经营者轻视、忽略，甚至经营者将从自己的错误行为中获得巨大的利益。下文中将会具体论述将重大过失置于经营者主观状态中进行考量的具体理由，在此不再赘述。
（二）经营者客观欺诈行为认定标准不一
就什么是经营者欺诈行为这一问题，国家工商总局出台的新处罚办法和旧处罚办法中，对一些典型的欺诈行为进行了列举，也对相应的类型做了一定程度的归纳。除此之外，经营者客观欺诈行为认定的标准始终处于空白状态，法官遇到具体个案中不典型也不类型化的欺诈行为的认定，更多地是依靠自己的理解和办案经验来处理，结果也就出现了很大的不确定性。
在上述“宋爱娟与上海东方电视购物有限公司电视购物合同纠纷上诉案”中，被告上海东方电视购物有限公司将其发货失误，出现瑕疵给付的行为解释为自身的工作失误，一审二审法院的法官也认定这样的行为并不是欺诈行为。而同样是交付的产品存在瑕疵，“天津塘沽乐购生活购物有限公司与王玥明买卖合同纠纷上诉案”中，同样是被告天津塘沽乐购生活购物有限公司声称向原告王玥明售卖的“福建红肉蜜柚”标签上保质期比购买日期略前系机打或操作失误的说辞就没有得到法院的认可，一审与二审法院都坚定地认为被告塘沽乐购公司存在误导、欺诈消费者的情形，并最终支持了原告王玥明的诉讼请求。其实严格的来说，这两个案子中都出现了人为或者机器的失误，最后行为的性质却大相径庭。虽然在后一案中，二审法院认为涉及人身健康的领域，经营者销售者应该有更大的责任和注意义务，将涉嫌过期的食品放在货架上就是一种欺诈行为。其认为这种失误应当与一般交易中出现的失误有所区别。然而经营者客观欺诈行为认定标准不一却已经实实在在的伤害到了法律的权威以及社会的公平。
（三）在因果关系认定的必要性上认识不统一
由前所述，欺诈人的欺诈行为与被欺诈人的意思表示之间要有因果关系，是我国民事欺诈的认定中非常重要的一环。在涉及消费欺诈的司法审判中，有些法院坚持以民事欺诈的认定标准对消费欺诈进行认定，将因果关系作为一个要件进行考量，而有的法院却在判决书中闪烁其词，含含糊糊，或者甚至直接跳过因果关系这个要件。因果关系认定的必要性认识不统一，即便在最高人民法院公布的维护消费者权益的典型案例中，一样可以看到。
“在王辛与小米科技有限责任公司网络购物合同纠纷上诉案”（以下简称“小米网络购物案”）中，一审法院认为，“虽然小米公司确在当日发布过米粉节特价移动电源的网络广告，但该广告只是描述了商品的名称及价格，对数量、质量、履行期限、地点和方式、违约责任、解决争议的方法等要约应该具备的内容均未涉及，该商业广告的内容并不符合要约的规定，故该商业广告应属于要约邀请，不必然成为合同内容。
此外，原告王辛提交的订单中明确显示 10400mAh 移动电源的价格为 69 元，王辛在庭审中亦认可其在付款前已经知晓该价格。故小米公司在其与王辛之间的合同关系中并不存在欺诈行为。”
而二审法院的判决却来了个180 度大反转，其认为，“小米公司在米粉节抢购前专门制作了宣传页面进行广告宣传，即原价 69 元的 10400mAh 移动电源米粉节特价 49 元，在米粉节当日该广告仍然存在。
由于小米公司网络抢购此种销售方式的特殊性，该广告与商品的抢购界面直接链接且消费者需在短时间内作出购买的意思表示。
在这种情况下，王辛真实的意思应当推定为在当天在活动页面看到的活动价 49 元，而非购买支付页面显示的 69 元。⑤”广告价格与实际结算价格不一致，在小米公司不能出具证据合理解释出现这样不一致原因的情况下，二审法院据此认定小米公司对此存在欺诈消费者的故意。仅就消费欺诈的认定而言，两审法院均从意思表示的角度出发对小米公司行为是否构成欺诈进行分析，两者做出的裁判结果却截然不同。
事实上，一审法院认为小米公司与王辛在实际支付页面上达成了一份以 69 元价格买卖一款 10400mAh 移动电源的合同并不构成欺诈，这并不是毫无道理；而二审法院认为小米公司对同一款产品的广告宣传价格与实际结算价格不一致，在没有其他证据合理解释的情况下，即认定其存在欺诈消费者的故意，这一逻辑也并非不容置喙。即使将法院的判决结论搁置在一边，我们也能看到两审法院在因果关系认定的必要性认识的不统一。一审法院认为小米公司与王辛达成的买卖合同中，由于在实际支付页面上双方达成了一份以 69 元价格买卖一款 10400mAh 移动电源的合同，王辛并没有对合同标的的对价产生错误认识并因此做出意思表示，所以即便小米公司在活动页面的宣传构成一种欺诈行为，两者因为没有因果关系故不成立消费欺诈。而二审法院的判决书中却完全对是否存在这样的因果关系避而不谈，其认为“王辛真实意思表示是 49 元”的推断也显得很牵强。因果关系认定的必要性认识不统一带来民事审判的不确定性，可见一斑。
（四）证成“产生误认”中判断主体不明
在传统的民事欺诈中，相对人产生误认并由此产生了违背其真实意愿的意思表示--是构成欺诈的重要环节之一。而面对错综复杂的消费者心理，如何鉴定消费者决定购买时的心理状态，成为了困扰司法实践的一大难点。如在上述的“小米网络购物案”中，一审法院的观点则可以概括为：尽管王辛可能因受到广告吸引、价格优惠参与抢购，但在实际支付价款时对 69 元的价格予以了确认，即在购买时其心理已经发生了变化，由原先的“以 49 元抢购价购买”转变为“愿意以 69元正常价格购买”.据此王辛的购买行为没有在误认的前提下产生，因此不存在经营者欺诈。而二审法院并没有深入挖掘王辛在购买价格 69 元的支付页面下，点击确认时的心理变化，而是基于抢购特殊的活动性质，认为只要在活动有效时间内，消费者的购买行为都是“以 49 元抢购价购买”的意思表示。而通过探究该争议的本质发现，二审法院实则对个案中出现的某一特定消费者，在特定情境下可能产生的特殊心理予以了一定的忽略，却将判断“误认”的主体扩大到了更为抽象的消费者群体。那么此种将消费者作为群体人格进行判断欺诈行为的做法，是否值得推广呢？也是值得深思和探讨。
由上述问题可见，当前涉及消费欺诈的司法裁判出现一定的混乱，我们迫切需要在法律法规层面厘清消费欺诈之构成及判断标准，以减少实务中“同案不同判”及自由裁量范围过大且缺乏依据的情况，兼顾消费者与经营者的合法权益，维护社会的公平公正。
