四、消费欺诈认定标准的进一步明晰
法律法规层面对消费欺诈定义的缺位，学术界“含义一致说”与“含义区别说”两派观点又难以达成一直意见，使得消费欺诈的认定标准扑朔迷离。在目前司法实务采民法通说即“受欺诈意思表示之构成”“四要件说”的情况下，主要存在着四个方面的问题。在论述以下问题中，应一并结合作为消费欺诈法律后果的惩罚性赔偿的制度设计，对消费欺诈的认定标准予以分析，以达到进一步明晰的目的。
（一）经营者主观状态的扩大
就消费欺诈认定标准中的经营者主观状态，一般无非是指故意或过失。抛开刑法领域对故意和过失的分类，这里的故意一般指直接的故意与推定的故意，过失是指程度上的重大过失与一般过失。从进一步明晰消费欺诈认定标准的角度出发，作为消费欺诈的认定标准之一，经营者的主观状态应囊括经营者主观故意，还应扩大至经营者重大过失，但要将经营者的一般过失排除在外。
首先，“含义区别说”里较为激进的观点不宜被采用，经营者的主观状态应当作为认定消费欺诈的一个标准，而主观故意毫无疑问应该被纳入进来。如前所述，尽管在消费欺诈含义的方面学者之间多有分歧，但是绝大多数学者均认为在经营者主观状态这个要件上应包含故意。第一，有学者指出，“故意本身就是限制和界定欺诈的一个要件，是其固有属性之一，如无此要件，欺诈也就不成其为欺诈了。”
的确，仅从文义解释的角度，“欺诈行为”可以有两种解释结果。“欺诈行为”实则是“欺诈的行为”,根据词典的解释，欺诈是指“用狡猾的手段骗人”②，词典中并没有对“狡猾的手段骗人”的结果有任何说明。而欺诈这一词语在脱离了日常用语的范畴后，它作为一个法律术语，其也存在一个较为权威的文义解释，即《民通意见》第 68 条。
虽然作为日常语言中“欺诈行为”的文义解释与作为法律术语时目前仅有的司法解释中对其作出的文义解释有较大区别，但无论是哪一种文义解释，都包含欺诈人主观状态的故意。第二，虽然旧消法与新消法中并未对消费欺诈做任何解释，但在旧处罚办法其第 2 条以及新处罚办法第 16 条中对欺诈消费者行为的界定中使用的“欺骗、误导”之类的措辞本身已蕴含了“故意”的意思。第三，考虑到消费欺诈的法律后果来说，惩罚性赔偿作为一种较为严苛的民事责任，其要件的构成自应严格把握，法律规定只有经营者欺诈行为才能构成此类损害赔偿，显然既考虑了故意这种较严重的过错的加重惩罚，又限制了其适用的范围。否则，《消费者权益保护法》对涉及经营者对消费者承担民事责任的情况一概规定加倍赔偿就可以了，何必仅仅对欺诈行为单独对待。故而，经营者的主观故意被囊括入消费欺诈的认定标准之中是毫无问题的。
其次，作为消费欺诈的认定标准之一的经营者主观状态应扩大至经营者的重大过失。环顾国外已有的实践和做法，美国对于消费欺诈问题适用惩罚性赔偿的司法经验是非常丰富的。在惩罚性赔偿的适用上，只要当事人可以提供证据证明行为人主观存在恶意，法院对于当事人的这类诉求几乎都持支持的态度。总体而言，这里的“主观存在恶意”包括故意、被告具有恶意或者具有卑鄙的动机、无视和漠视他人的权利、重大过失等，即“针对那些恶意的、在道德上具有可非难性的行为。”
如，侵权人主观是恶意的，邪恶的，有意的。
可见，在美国惩罚性赔偿制度中，除了生产者、经营者、销售者即使没有出于主观故意，也会因为重大过失而不能排除惩罚性赔偿制度的适用。
而我国将经营者主观重大过失纳入消费欺诈之构成要件中同样有其合法性与合理性。原因在于：其一，同主观故意欺诈一样，经营者存在重大过失时，其不法行为同样具有高度的可苛责性，也属于法律上应当加以惩罚或制裁的行为。在我国的刑法中不仅有故意犯罪，也有为数不少的过失犯罪；同样，过错责任是侵权责任法的基础性归责原则也说明了这一问题。其二，更能还原惩罚性赔偿对侵害消费者权益的惩罚功能的本意，进而减少此类过失发生。否则，还有可能纵容经营者轻视消费者权益，无视自己产品或服务给消费者产生的负作用，或疏忽大意，或过于自信。例如，某互联网服务运营商，处于自身的工作失误，将当天所有入网用户“发送”与“接受”互联网数据包的流量进行了重复计费。作为用户来说，可能仅仅这个月的互联网流量资费上多花不到一块钱，几乎没有人会因此向法院进行起诉，但是这家互联网服务运营商却会因此获得数以百万计的“额外收入”.这种情况下，不对其这样的行为适用惩罚性赔偿，不仅违背了“任何人不能从自己的错误行为中获利”这一古老的法谚，显然也不能达到促使经营者加强管理、谨慎经营的效果。实践中，经营者的有些重大过失行为的恶劣后果丝毫没有逊色于欺诈，许多公司设计、生产、制造、销售瑕疵产品多处于过失，有必要予以惩戒；消费者也难以了解设计、生产、制造等过程，证明其主观欺诈就较为困难。
其三，主观状态扩大至重大过失，某种程度上可以作为适用新消法第 55条的制度保障。有学者认为，“欺诈是骗人行为，必须有主观上的故意，如果经营者不知道所售之物是假货，就不构成消费欺诈，不是欺诈，何以承担加倍赔偿责任。”然而假货不会从天而降，假货存在，必有制造者出于作假的故意。虽然制造者涉嫌欺诈是毫无无疑的，但是将商品进货后流通向市场的经营者就能不负过错责任吗？作为销售者，把关好进货事宜，及时检查核对货品情况，杜绝假货通过正常渠道流向市场，本身就是一项责任和义务。未把好进货关，开门销售假货，作为经营活动如此重要的一环，如果不是故意，不得不说也是一种重大过失，构成对消费者的欺诈，这其中，生产者是故意欺诈，销售者是过失欺诈，销售者与生产者成立不真正连带责任。如果在这个问题上也盲目地坚持“不知者无罪”的立场，那么新消法第 55 条对不法经营者的威慑力毫无疑问将会大打折扣。
最后，应当避免将一般过失、轻微过失纳入到经营者主观状态的认定标准中。
这主要是因为作为法律后果的惩罚性赔偿可能会过度的加重了经营者和销售者的负担与义务。前述涉及的美国当前的法律实践中，也没有以惩罚性赔偿对所有过失加以严惩。的确，就字面意思而论，既然称之为“惩罚性赔偿”,必然有一般的赔偿与之相对，如果对所有的过失都科之以惩罚性赔偿，那么惩罚性何以体现呢？
台湾地区目前的实践中对所有的故意和过失，在不加以区分的情况下，全部规定了惩罚性赔偿的法律后果，故而受到很多人批评，这一反响也在情理之中。有台湾学者将过失分为重大过失（违反一般人应有之注意义务）、具体轻过失（违反与处理自己同一事务所应有之注意义务）与抽象轻过失（违反善良管理人之注意义务），认为对于后二种轻过失，亦科以处罚，似乎太过严厉，会导致普通民众动辄得咎的法律后果。
因为，重大过失较之于后两者，显然存在对于潜在损害的冷漠心态，能注意而不注意，超出了人们正常观念一定的限度，对社会构成重大威胁，具有高度的可苛责性，确有惩罚和遏制的必要。但是，如果武断地对一般过失、轻微过失也适用惩罚性赔偿，将打击生产者或销售者的积极性，带来过大的经营成本，不利于经济的发展。因此，避免将一般过失、轻微过失纳入到主观状态的认定标准中，从而在此情形下不适用惩罚性赔偿的法律后果，是合理的。
（二）明确经营者客观欺诈行为的标准
作为消费欺诈认定标准之一的经营者客观欺诈行为，与普通民事欺诈也是有所区别的。民事欺诈在《民法通则》第 58 条的条款表述上，描述的是在受欺诈的情况下当事人为民事行为的效力问题，其实更加侧重于意思表示的方面。所以，可以说民事欺诈奉行的是表示主义，本质上是错误表示。
而在竞争法，特别是消费者权益保护法视角下，经营者、生产者、销售者在向社会进行虚假陈述或者不真实表达时，只要这样的行为足以产生社会信息秩序混乱的后果，那么即便没有消费者做出相应的意思表示，这样的行为在竞争法上也已经具备了足够的危险性，应当给予严厉的打击。因此，经营者客观欺诈行为作为消费欺诈认定标准之一，本身的认定标准也应得到明确。
我国目前对经营者客观欺诈行为的认定主要规定在国家工商总局出台的新处罚办法中，但并不十分明确，行为本身的类型化特征和概念用语表述都值得进一步辨析和推敲。相比旧处罚办法，新处罚办法删去了第 2 条对消费欺诈行为的概括性定义，删去了一些旧的意识形态下的表达，改进了立法技术，在条款的表述上也更加周延和准确，增补规定了一些典型的欺诈行为。并且，新处罚办法似乎有意识的对商品欺诈和服务欺诈行为做了分类：将经营者在提供商品时，提供的是假冒伪劣的商品，包括提供假货、冒牌货、伪装真货的商品以及质量低劣的商品的行为归为一类；将经营者在向消费者提供服务时，偷工减料、以假充真、欺骗糊弄、多收费、名不副实等手段的行为归为另一类。这毫无疑问是一种法规立法技术上的进步。但相比国外一些有丰富竞争法经验国家的立法，我们仍然能看到一定的差距。加拿大在其本国的竞争法中，树立了判断行为误导和诱导性时，应遵循整体检验和局部文意解释相结合的原则。匈牙利在结合本国实际的情况下，在判断行为的欺骗性更侧重检验其日常语义和特定活动的客观语义。
与此同时，澳大利亚在其本国的商业法中在判断误导与欺骗性行为时也采用客观检验的原则，同时在认定标准中摒弃了被欺诈人的意思表示与因果关系的要件。在现行有效的国际法规范中，无论是《保护工业产权的巴黎公约》还是《关于反不正当竞争保护的示范规定》，都以相当的客观标准对欺诈进行检验，涵盖范围广，且用语准确而精细。
相比之下，我国新处罚办法中对“欺诈行为”的认定标准虽然也大致采取了客观的检验方法，但其中的用语似乎没有经过更为仔细和精确的推敲。
明确我国经营者客观欺诈行为的认定应该采用客观的检验标准，即“误导或欺骗性的或者可能使人误解或受骗的行为”,还应从我国消费市场发展整体水平与消费者辨别能力的实际情况出发，适当放弃“理性的消费者”的标准，并同时适当降低一般消费者的注意义务。在具体客观的检验标准形成中，我们仍应充分吸取国外的经验和教训。例如，误导性广告一般被认为是典型的客观欺诈行为，国外有些发达国家对待此类广告相对比较宽松。二十世纪八十年代以前，这些国家的法官会以一个高的标准要求消费者，认为消费者在判断该广告是否构成误导或欺诈时，应达到或不低于社会平均水平。所以此时，法律干预此类广告的门槛是相当高的。如此高的司法干预门槛，给消费者维权带来了颇大的困难，也越来越受到议会和公众的批评。1984 年欧共体颁布《误导广告指令》后，过去一些对待欺诈性广告较为宽松的国家，纷纷颁布新法，明文规定“误导的本质是使‘相关的顾客'’导致误解‘”,以满足指令的最低标准。同时，这些国家也通过这样的立法行为正式将欺诈的评价引入到特定市场消费群体的范围①。此外，还有西欧国家，尽管商品市场相当具有传统，市场经济发达，市场法律法规健全，但仍然以较严格的标准要求误导性广告，倾斜性的保护消费者的公平交易权，这表现在法律对消费者辨别能力的预期很低，对消费者的智力和知识结构的要求也很低。这里的要求低，体现为具体个案中的第三方独立调查机构调查显示只要有超过十分之一的消费者对该广告产生了误会或误认，该广告就会被认定为一种欺诈行为而遭到严惩。
从我国步入商品经济较晚、消费者分辨能力普遍不强的角度出发，应在消法语境下的“欺诈行为”问题上部分放弃“理性的相对人”、“理性的消费者”标准，吸取国外较为先进的立法与司法实践成果，适当降低对消费者注意义务的要求。这无疑是具有较大的积极意义的。
（三）在消费欺诈认定标准中舍弃因果关系
由前所述，在消费欺诈的认定标准中，应不应包括消费者受到欺骗并因此做出错误的意思表示，成为了学者们分歧最大的地方。在持“含义一致说”观点的学者中，有的认为如果相对人做出的意思表示与经营者客观的欺诈行为并非互为因果，那么说明其并没有“受骗”,那么“欺诈”也就不成其为“欺诈”;有的认为“学说解释和最高法院的解释已经在这一点上达成了一致，如果认为不需要’消费者受到欺骗并因此做出错误的意思表示‘这一要件，是有违最高法院已有明确解释、破坏法治原则的”③；还有的学者认为，“如果在认定消费欺诈的存在时不再考虑消费者是否真的上当受骗，商品市场上将会出现大量的”知假买假者“,会干涉和僭越原本属于打击造价售价的行政执法、刑法的公权力正常运行，反而会造成市场上的混乱。”
实际上，为符合新消法加大惩罚性赔偿力度的立法精神，消费欺诈的认定标准不应包含“消费者因受到欺骗而做出错误的意思表示”这一要件，即认定标准中不包含经营者实施的客观“欺诈行为”与消费者做出错误意思表示之间的因果关系。理由主要有以下三点：
第一，有赞成“含义一致说”的学者认为“学说解释和最高法院的解释已经在这对欺诈的理解上达成了一致”,但实际上，这是对民法通则与最高法院司法解释的误读。其实《民法通则》第 58 条第 1 款和《民通意见》第 68 条看似都涉及“欺诈”一词，但表达的并不是一个语义。《民法通则》第 58 条第 1 款其实表达的是在受到欺诈手段蒙蔽的情况下，因此做出的意思表示是无效的（这里的无效被之后颁布的《合同法》修改了，结论另当别论），侧重于强调受欺诈而为的意思表示的效力。而《民通意见》第 68 条在用语和表述上，显然侧重于描述欺诈行为的行为特征，是对手段化的客观欺诈行为的概念归纳和解释，即“故意告知对方虚假情况”、“故意隐瞒真实情况”.《民法通则》和《民通意见》的两条规定，一个是说明受欺诈而为的意思表示的效力，另一个是说明客观的欺诈行为的行为特征，两者内涵有着根本的不同。如果一定要认为《民通意见》第 68 条与《民法通则》第 58 条第 1 款内涵相同，将会有两个不可调解的矛盾：一方面，《民法通则》第58 条第 1 款已经对受欺诈而为的意思表示表达的很清楚了，《民通意见》第 68 条将变成对该条的毫无特殊意义的重复，从立法技术上来说，这样没有任何必要；另一方面，《民通意见》第 68 条在条款措辞上绝对不能使用“诱使”这样的词汇。
因为使用“诱使”这样的虚拟语态的词语，表示行为人实施客观欺诈行为之后，受欺诈一方是否实际因此做出了错误的意思表示并不是一个必要的要件。简而言之，只要行为人实施了客观欺诈行为即可构成民事欺诈，这显然是与《民法通则》、传统民法理论自相矛盾的。这一误读同样造成了消费者权益保护法上对“消费欺诈”理解与适用上的偏差。
可以看到，无论是新消法还是旧消法，在条款表述上仅仅强调经营者一方在提供产品或服务时有欺诈行为，只字未提消费者是否真的因经营者的虚假陈述而陷入认知错误，也没提到消费者是否因欺诈做出错误的意思表示。从法律原文的表述上，消费者权益保护法与《民通意见》是非常接近的，即强调打击和惩罚作为手段化的客观欺诈行为，至于相对人、消费者做出何种反应，做出何种意思表示，在所不问。如果在新消法第 55 条中强行塞入一个“受欺诈而为意思表示”,无疑会造成法律体系理解的混乱和矛盾。因此，消费欺诈认定标准中包含“消费者因受到欺骗而做出错误的意思表示”这一要件本身在现行法律上是没有依据的。
第二，经营者因故意或重大过失客观上实施的欺诈行为并不因消费者具体状况的不同而改变其非法性。消费欺诈行为是经营者以故意或重大过失的状态下作出客观欺诈行为时即可成立，还是仍然需要考虑消费者的具体状况呢？其实，消费欺诈是具有独立性的。上世纪初，“蛋壳理论”开始逐渐被应用到法律实务中，其内涵是，“对他人有过失者就必须接受其受害人因其本身个性上的癖性而损害容易发生或损害范围容易扩大的事实：他不能以对方脑袋不同寻常的脆弱来对抗一个脑壳被敲碎者的赔偿主张。”
这意味着，不法行为人没有资格对他的受害人吹毛求疵，这一理念同样可以运用在消费欺诈领域。
“含义一致说”的观点认为欺诈是否构成与消费者的具体状况和意思表示有直接的关系。他们认为当消费者“明知山有虎，偏向虎山行”时，经营者不构成欺诈。甚至有一些地方的政府和人大常委会通过召开座谈会、研讨会的形式咨询部分专家学者是否可以在地方性法规或地方政府规章中列入“知假买假不受保护”这样的内容。虽然在这之后，最高人民法院以司法解释的形式，明确了“知假买假者”也属于消费者，一样可以享受消费者权益保护法赋予消费者的各项权益，但是在“知假买假者”不能要求新消法第 55 条第 1 款的三倍赔偿的问题上，最高法院依然非常的保守。按照这个逻辑，消费者权益保护法对于有足够的知识和经验，有充分的判断力的“知假买假者”,大可不必进行保护；对于知识和经验欠缺，因经营者的欺诈行为陷入认识错误并最终真的买到假货的消费者是“爱莫能助”的，因为这一部分消费者处于“不知不觉”的状态，根本不会意识到自己的权利受到侵害，自然也不会想要保护自己的合法权益。最终我们发现，法律真正保护的是在交易中确实因经营者的欺诈行为陷入认识错误并买到假货，而后幡然醒悟的消费者。新消法鼓励这样的消费者挽起袖子，积极提出赔偿要求，拿起法律的武器为自己的合法权益进行斗争。
这个逻辑毫无疑问是站不住脚的，因为有三个问题它无法回应：首先，对于“知假买假者”来说，因为经营者的欺诈行为被这样一类有知识有经验有辨别能力的消费者识破，所以经营者的行为就是正当的吗？这显然是荒唐的。其次，对于知识和经验欠缺，因经营者的欺诈行为陷入认识错误并最终真的买到假货的消费者，谁来保护？他们迫切需要有效的保护，然而法律却在此时沉默不言。其三，最后一类消费者只有在真的上当受骗后，其诉求才可以在法律上得到消费者权益保护法的支持，真的是打击消费欺诈的最优方式吗？让第一类“知假买假者”这样有能力的消费者凭借自己的知识、技能、意愿，在主动追求个人利益的同时，更好地打击市场的消费欺诈行为真的是弊大于利吗？在人性的假设上，法律并不禁止个人基于“利己心”而采取的投机主义行为，消费者从来就不是以一个“利他主义者”形象被设计的。
所以，“含义区别说”学者的部分观点在目前的社会环境下是较为恰当的，即“法律既需要保护’吃了后悔药的事后诸葛亮‘,也需要保护’事先就料事如神的孔明‘,法律不能仅简单地停留于技术层面，忽略对人的观念及其演变的思考。”经营者的欺诈行为不会，也不应该因为它被识破而变成正当行为。
第三，现有的行政执法、刑事司法远不足以打击消法领域日益猖獗的欺诈行为，应充分发挥民众的积极性，体现法的指引作用，以维护市场公平秩序，净化市场环境。
相比于旧消法，新消法不仅进一步提高了消费欺诈适用惩罚性赔偿的赔偿数额，还规定了惩罚性赔偿最低的数额。从制度设计层面来说，惩罚性赔偿的惩戒和激励作用应该会得到更好地体现。然而按目前现有的调查结果显示，惩罚性赔偿的作用和功能远远没有发挥应有的效果。随着改革开放的不断深化，我国消费市场正在以前所未有的速度不断扩大，伴随网络技术的突飞猛进，以淘宝网、京东、苏宁易购等为代表的网络零售业更是在以每年数十倍的速度发展着。国家统计资料显示，“2006 年，我国网络零售交易额为 263 亿元，2012 年达到 1.3 万亿元，六年间增长了 49 倍，年均增速为 92.7%,网络零售总额占社会消费品零售总额的比重从 2006 年的 0.3%上升到 2012 年的 6.3%,预计在 2020 年将达到 16.3%.”
消费市场扩大的同时，网络商品的假货率也在逐年节节高攀。根据某第三方调研机构出具的调研报告显示：“97%的网购用户表示曾经常或偶尔遭遇过对商品不满意的情况，其中有 46.2%的网购用户对网购不满意率超过 20%,在网友反馈的不满意原因中，五成网购用户将’商品质量差，为仿制品‘作为网购不满意现象的首选；同时，根据调查分析，很多商家店铺在描述产品时，没有实事求是，进行了夸张甚至欺骗。”
面对这样的情况，各级消费者协会配合食品、药品、工商管理、质量监督等行政执法力量，在一定程度上保护了消费者的利益。据统计，2013 年全国消协共受理消费者投诉 702484 件，为消费者挽回经济损失 11715 万元，其中，因经营者有欺诈行为得到加倍赔偿的投诉 9459 件，加倍赔偿金额 1709 万元。
由此可见，现有的行政执法和刑事司法力量在打击消法领域日益猖獗的欺诈行为上显得捉襟见肘，对目前市场上发生的经营者欺诈的行为的遏制能力十分有限。
如果此时还要认为“消费欺诈的成立不需要因果关系这一要件将会造就一批知假买假者，会干涉和僭越原本属于打击造价售价的行政执法、刑法的公权力正常运行，造成市场上的混乱”,就显得非常不务实了。另一方面，权威统计中，每个涉欺诈案件消费者平均得到惩罚性赔偿仅为 1806.7 元。从通常生活经验和司法实务经验来看，如此低的赔偿金足以使绝大多数受到欺诈的消费者放弃向行政执法部门投诉，甚至是向法院提起诉讼了。此时消费者依据新消法第 55 条第 1 款提出惩罚性赔偿，却还需要证明其当初做出的意思表示与受欺诈之间存在因果关系，恐怕非常不利于提升民众本就不算高的维权意识，也不利于调动民众的打假积极性和社会责任感。因此，消费欺诈的认定标准包含“消费者因受到欺骗而做出错误的意思表示”这一要件，既不能有效的发挥惩罚性赔偿的制度价值，也是不利于面对和解决当前消费市场上日益猖獗的经营者欺诈行为的。
（四）以一般消费者的认识为标准
当知假买假案件处于社会舆论的风口浪尖时，大众的声音与司法审判机关的观点进行了激烈的碰撞，尽管在之后的判决中此类案件逐渐尘埃落定，但仍然遗留下普通群众在买到所谓“假货”时维权积极性不高的难题，而惩罚性赔偿制度设计的初衷恰恰是解决此类问题的。任何制度的设计都是优缺点相依，在发挥其正面效应的同时也应当承受其在一定比例范围内的消极影响。既然如此，在惩罚性赔偿制度下，尤其应该将消费者个体所可能具有的特性，如教育背景、社会经验、相关知识了解等因素削弱，而着重于消费者群体的一般特性。由此也可以说明，即使存在有知假买假者在惩罚性赔偿的机制下“获益”,但其所获得的金钱赔偿相较于更为广大消费群体合法权益受到保障的结果而言，是可以被接受和容忍的。
的确，想要不仅在每个个案中坚持公平，还要在宏观的司法实践活动中传达和体现消费者权益保护法的价值和宗旨是一件非常困难的事情。在对不同层次、不同知识水平、辨别能力参差不齐的消费者的合法权益保护的问题上，如何才能“一碗水端平”考验着立法者们的“技术活”.结合法国、德国等发达国家的司法实践，考虑到我国实际的市场经济发展和消费者发展状况，为了保护真正需要保护的那部分“不知不觉”的消费者，树立消费者的群体人格是非常有必要的。消费者作为群体人格在根本上否定了在个案中讨论消费者--具体当事人--的意思表示是否合格，而是更侧重于作为相对客观的第三方标准来衡量经营者欺诈行为的危害性程度。这更为符合经济法保护特征，以及规范经营者行为、更为直接全面地保护消费者权益的初衷。
