三、共享经济模式下的制度构建
共享经济模式的特性已经超越了基于传统经济模式的制度体系的涵涉能力，在现有的法律制度下，共性经济模式的运行存在很多法律问题并面临诸多的法律难题和制度障碍，共享经济的健康发展要求相应的制度创新，而这种制度创新有必要从共享经济模式中参与者法律地位的厘定、以及共享经济模式的法律规制两个主要方面来展开。
（一）参与者的法律定位及其制度安排
共享经济模式的制度构建，关键在于立法者需要准确把握互联网的特性及共享经济模式的特点，明确共享经济模式中参与者的法律主体地位，以及他们相互之间的权利义务关系，从而明晰责任、降低风险。从某种程度上说，对于共享经济模式中参与者的法律主体地位及其权利义务关系的界定，特别是对闲置资源提供者及共享平台的法律地位及法律关系的界定决定了共享经济模式制度构建的重心。
1. 明确闲置资源需求者的法律定位
在共享经济模式中，主体涉及闲置资源供需双方及共享平台三方，基于共享经济模式独特的交易结构及运行机制，比较容易明确的是闲置资源需求者的法律主体地位，他在交易结构中属于消费者的法律地位，所以依据《消费者权益保护法》有关规定享有消费者该有的权利，并承担消费者该承担的义务。而对于闲置资源提供者和共享平台的法律主体地位，立足于消费者的角度，本着权利外观的原则，两者在整体上属于闲置资源（生产生活资料）的提供者和相关服务（以生产生活资料的集聚为核心）的经营者，应当对外向作为消费者的闲置资源需求者承担责任，至于闲置资源提供者和共享平台两者间对此承担什么样形式的责任，还需要进一步明确他们各自的法律主体地位及相互间的法律关系。
2. 明确闲置资源提供者的法律地位
对于闲置资源提供者法律主体地位的界定，不仅具有私法意义，也具有重要的公法意义。对此，不仅要确保交易的公平有序及合法救济，还要考虑消费者权益的保护及新旧产业间的公平竞争和利益平衡。
从私法的意义讲，在共享经济模式下，闲置资源提供者是线下实际的商品或服务的直接提供者，他与闲置资源需求者间是真正实际的交易合同关系，因此对于实际交易过程中所发生的诸如质量瑕疵及违约等合同问题或侵权纠纷，闲置资源提供者应当就其过错而承担主要责任、直接责任。
从公法的意义讲，如果不对闲置资源提供者的主体地位做出合理合法的界定，就容易造成有关市场准入及税收等制度对闲置资源提供者的胡乱套用，要么过松，要么过严。共享经济模式的一个基本特点是强调个体化经营，因此闲置资源提供者往往都是个体的形式1,当这些个体以民事主体的身份从事了商事交易活动，并从中收取报酬受益时，该如何对其定性呢？如果因此就完全将其定性为商事主体的话过于草率，因为商事主体的定位要求具有商业经营的持续性和盈利的目的。然而共享经济模式下很多闲置资源提供者是为了提高闲置资源的利用率从而不特定次数的共享其闲置资源，并且共享获得的经济收益并不构成其收入的主要来源。但是不可否认的是在共享经济模式下也有不少人是持续性的以提供闲置资源为职业进行盈利，甚至还有人利用共享经济模式通过“创造”闲置资源来持续盈利。所以基于上述种种情况，笔者认为有必要通过一定的区分标准来实现闲置资源提供者的主体地位的法律定位，即以共享经济模式下闲置资源提供者在一定周期内提供服务的次数和时间来区分2:当次数和时间在一定界限以下时，将闲置资源提供者定性为“摊贩”,并按照实践中对于“摊贩”规制方法进行规制，仅设置要求其提供为了保障消费者权益而需具备健康证明或相关的资格能力证明等的准入条件，并适当免除税费，以刺激和促进共享经济的发展；反之，当次数和时间在一定界限以上时，则将闲置资源提供者定性为“个体工商户”,并按照相应规制规则进行规制，适当提高准入门槛，即除了提供考虑到消费者权益保护方面的健康证明或资质能力证明外，还应当提供考虑到社会公共利益的相关许可及营业执照并满足一定的消防安全标准等，特殊行业还要满足一定的行政准入条件，在税收方面适当考虑新旧行业的平衡，进而促进公平竞争，并保证共享经济的有序发展。而对于区分标准的界限和尺度，由国家根据产业间平衡状况及社会经济的发展变化来掌握和调控。
3. 明确共享平台的法律地位
在共享经济模式下，共享平台不只是一般的网络服务提供者，在具体交易结构中它也不只是一般意义上的居间方或者说是中介方，它不仅仅是交易的撮合方，从一定意义上讲，它在与闲置资源供需双方构成的三方交易结构中占据的是主导支配地位，对于实际的交易方式、交易条件、交易价格、费用支付方式、违约责任并不是由实际交易的闲置资源供需双方决定，而是由共享平台主导，甚至是相关的交易发票都要由共享平台来开具。尽管如此，但是它并不参与到实际的线下交易中，只是交易规则的制定者，因此从这个意义上讲，它更像是一个共享经济模式下的盈利性准公共服务平台，共享平台的这种定性，其私法上的意义体现在下面闲置资源提供者与共享平台间的法律关系中，公法上的意义体现在下文关于共享经济模式的法律规制里。
4. 明确闲置资源提供者与共享平台间的法律关系
关于闲置资源提供者与共享平台两者间的法律关系，有以下几种观点：（1）按照传统互联网行业的自身理解，共享平台应当只起到信息中介的作用，强调1上是各自独立的；（2）两者间属于劳动合同法律关系，闲置资源提供者是共享平台的员工，有权享有劳动保障，共享平台要对闲置资源提供者承担劳动法上的义务，并要对闲置资源提供者的过错要承担雇主责任。（3）两者间应视为挂靠关系，认为一旦发生纠纷，如果被挂靠单位从挂靠者的运营中取得利益，就应承担适当的民事责任。笔者认为，第一，根据上文提到的共享平台在交易结构中主导支配地位，它并不能被简单的视为信息中介，这样将会大大规避共享平台的责任，其享有了如此大主导支配权力和权益，怎么可能不承担更多的义务和责任。第二，根据共享经济模式的基本特征，如果将两者的法律关系视为雇主和雇员的劳动合同关系的话，有利于发生纠纷时顺利解决问题，但却有违共享经济模式组织成员松散的特点，并且在共享经济模式强调规模化效应的基础上，会大大增加共享平台的负担和压力，共享平台将会因大量闲置资源提供者员工的涌入而不堪重负，过重的劳动社会保障义务及用人单位无过错责任形式将会使得共享经济的发展举步维艰。第三，将共享平台和闲置资源提供者的法律关系厘定为挂靠关系并依据受益担责的原则承担责任有一定道理，但是责任形式依旧不够明确，并且它属于体制外的一种责任形式，需进一步法定化。
因此，笔者认为关于闲置资源提供者与共享平台的法律关系，可以以挂靠关系的厘定为基础，基于受益担责的衡平原则及权利外观原则，参照《侵权责任法》中违反安全保障义务的责任承担形式来确定，共享平台因其主导支配地位在未能尽到注意义务时应对闲置资源提供者过错造成的需求者权益受损承担补充责任，而不是雇主责任。
（二）共享经济模式的法律规制及其制度设计
1. 规制策略
被誉为“共享经济鼻祖”的罗宾？蔡斯女士认为，用“一管就死，一放就乱”这句话来描述对共享经济的监管很有趣。实践中对于共享经济模式的法律规制也的确面临着这样的困境：
一方面，虽然共享经济模式下，借助于互联网技术平台提供的丰富信息及精准配对服务，使得被常规市场排除在外的闲置资源（物品、服务、或资金等）供需双方达成交易，既盘活了闲置的人力、设施及资金等，释放了大量的过剩产能，又满足乃至激发了现有和潜在的巨大市场消费需求，并且促进了经济的可持续发展。这在一定程度上，印证了科斯交易成本理论的解释力，即随着交易成本的降低，现有交易模式和制度将会经历一次震荡，直到再次达到帕累托最优的状态。但是共享经济模式，作为互联网经济形态下一种市场创新的新兴事物，基于其独特的交易结构形式和运行机制，不可避免地因自身的尚未发展完善而存在诸多的风险及隐患，而这些风险和隐患会对外造成不同程度的侵害。
正如奥尔森所言，科斯交易成本理论以人们自愿交换为前提假设，但是，理性的自利也会引导人们利用手中的权力去强迫他人1.因此，若放任共享经济模式的自由扩张和随意发展，势必会出现“一放就乱”的局面。
另一方面，法律相较于经济发展的滞后性以及法律特有的形式主义思维模式决定了：对于难以预见的市场创新，现有法律规定往往会涵盖过度或涵盖不足。一旦利益受到威胁，传统行业经济体的从业者们就会利用这一法律内生缺陷，要求执法者将市场创新纳入到已有的规制范围之内，其目的昭然若揭，希望通过此种方式提高共享平台企业的运营成本，将其变成和自己一样的实体化企业，而这恰恰是共享经济模式的轻资产化路线意图颠覆的。如果执法者倾向于严格执法，那么其结果则是：一种以共同目标为基础的强制秩序压倒了以互惠为基础的自发秩序1.即使市场创新的参与人试图通过司法途径来缓解行政执法的严苛，司法机关也只能在现有法律框架内，将多元化的市场创新问题压缩为单一的权利义务问题，并仅在法律规定所及之处做出裁判，而不会通盘地审查市场创新以及与之相关法律规制框架的合理性2.对于降低交易成本的市场创新而言，任何权力的介入均有可能大幅度提高该交易成本，从而扼杀了有利于资源配置的新业态。当以自愿交易为特征的市场创新与以强制权力为特征的法律规制相遇时，规制强度和灵活度将决定市场创新的走向。因此，如果完全依据现有的法律规制框架对共享经济模式实施严格监管的话，便会因套上了滞后“落伍的”合法性外衣而造成对新兴的共享经济模式“一管就死”的局面。
在市场经济的语境下，一项规制制度的正当化依赖于两点：具有能够被证成的政策目标，以及相关规制手段能够合理地实现该目标3.可是，规制手段具有相对独立性，随着制度的常规化，事实规制手段成为了具体规制机构存在的直接目的4.当面对市场创新时，由于受规制手段所限，规制机构往往倾向于采取“全有全无”的规制策略，即或者是将新兴行业视为传统行业之变形，纳入既有规制框架之内，或者是将此类市场创新界定为非规制行业，任其“野蛮生长”5.然而，市场创新，从某种程度上说是对原有技术及商业模式的背离，具有高度的复杂、多变和不确定性，既可能赢来社会效益，也可能蕴藏较大的风险。
固守某一种规制手段“全有全无”的规制策略，或失之过宽，或失之过严，并非应对市场创新的良方。鉴于此，规制机构应考虑市场创新的特点，采取回应型的规制策略，秉持民主和效率的理念，重新全面审视现有规制框架的政策目标，并根据该政策目的确定相应制度安排，引入渐进、实验和灵活的规制技术及方法，在创新与规制间寻求动态平衡。
关于回应型规制策略，它不仅是经济法特性的体现1,同时也是体现在《行政许可法》中的一项制度：该法第 11 条2强调行政许可的设定应体现民主理念和效率理念；第 13 条3强调对于可以不设立许可的事项--“公民、法人或者其他组织能够自主决定的”,“市场竞争机制能够有效调节的”,“行业组织或者中介机构能够自律管理的”--政府应慎用行政许可；第 12 条4对于可以设立行政许可的事项，在政策目标上施加了严格的限制，并隐含了对政策手段的要求；第 20 条5强调行政许可的设定机关应当定期对其设定的行政许可进行评价，如果非行政许可手段可以解决同类问题，则没有必要维持原来的行政许可……《行政许可法》的上述规定为我们采用回应型规制策略解决市场创新问题提供了明确的思路：即在共同政策目的所及范围内，规制机构应对各种规制手段进行分析，确定适宜于新兴业态的规制制度安排和具体的规制方式、方法，特别是非行政许可方法。在分析比较的过程中，规制机构不应以追求确定的政策结果为目的，而应本着试错的态度，根据相应的规制结果对规制手段进行动态调整1.由此，我们可以清楚地确定回应型规制策略并不是凭空臆造的，它是有清晰的法律理论依据和重要的实践价值的。
因此，通过回应型规制策略对共享经济模式进行法律规制，应结合共享经济模式内在的基本特点、交易结构及运行机制，从中找出规制的关键基础和重点对象，以现有的法律制度为立足点，综合考量外部的消费者权益的保护相关利益者的协调、新旧产业的平衡、以及市场公平竞争的维护、和经济的持续发展等多方面因素，对共享经济模式规制的方式和内容作出回应。
2. 规制的重点
共享经济模式的规制重点应当放在共享平台上，理由有二：首先，人人共享结构的优势很大程度上是由于参与的多样性。若是把多样性抽走，也就抽走了弹性和冗余，抽走了创新能力和创造能力，抽走了本土化和人文情怀，抽走了快速的闲置资产组合投资，也抽走了极速的递推学习能力。所以为保护个体经济的流动性，法律规制不应该对共享经济模式中的闲置资源提供者个体做过多和过于严苛的限制，否则将会使以规模效应为基础的共享经济失去发展的动力源。其次，监管机关对于共享经济模式进行相关的法律规制时无法直接面对共享经济模式下数量庞大的用户和交易群，尽管有实名制之类的认证措施，但是逐一审查追究成本巨大，不切实际。因此，对共享平台的重点监管是共享经济模式下法律规制的方向。
在共享经济模式下，通过共享平台的自我监管辅助行政机关的监管，并承担相应责任，可以使得监管变得更有效率。具体来讲，一方面，监管机关要赋予共享平台较大的自主权，由其决定运行于其上的闲置资源提供者的资质和条件，并根据市场状况逐渐形成一种行业规范，对其发展保持一种开放的态度。
另一方面，监管机关也要适当介入，考虑到行业利益的平衡和共享平台权力滥用的风险，要适当对共享平台的权力范围进行适当限定，尤其涉及社会公共利益的重要领域更要通过监管机构与共享平台的对接实现有效的适时监管和调控。同时，监管机关还应通过法律赋予共享平台行使代缴税费、监管准入等准公共服务平台性质的合法化职能，从而实现对共享经济模式中闲置资源提供者的间接调控和规制。
3. 规制的方式
对于共享经济模式的法律规制应当坚持政府与企业及自律组织合作监管的方式1,这里的企业指的是共享平台类企业，这里的自律组织指的是政府引导下共享平台类企业间组织形成的行业协会。在合作监管的方式下，政府、行业协会以及企业间存在一个梯度结构的权力分享机制，它们三者扮演着不同的角色，共享平台类企业内部实行自律监管，外部要服从于政府及行业协会的监管和治理。一方面，政府可以制定目标和预期的结果，行业协会及企业就如何实现这些目标和达成预期值具体制定解决方案和行业标准。另一方面，借助行业协会及企业的咨询和建议，政府也可以对特定的技术的使用标准和方法制定更为科学地规制；政府和行业协会可以在行业监管中充分合作，政府机构和行业协会可以通过谈判等方式确立适当的监管目标，合作起草标准，通过合作对违反标准的具体企业进行执法。
合作监管的规制方式以政府有限的权力灵活实现了对共享经济模式风险和缺陷的管控，不仅节约了政府的监管成本，提高了监管效率，同时还能确保政府集中精力对一些极端问题做出及时有效的反应，同时还能保护消费者权益并兼顾社会公共利益、促进公平有效的竞争，因此是共享经济健康有序发展的基本保障。
值得注意的是，在合作监管的规制方式下，要充分发挥地方政府的作用。
在共享经济模式没有被总结出共性并足以上升为法律规制之前，国家层面不可能先行立法予以规制和保护，因此，地方政府面对共享经济模式的态度显得尤为重要，地方政府应坚持让市场对资源配置起决定作用2,对新兴的共享经济模式下正常的经营和创新给予支持和保护，同时对于共享经济发展过程中出现的负面影响，地方政府也应当高度重视解决，在处理方式上不能简单地禁止和限制，而应当积极参与并充分发挥共享经济的优势，采用约谈和建立适当专项或综合准入与合规制度等方式促使共享公司合规合法经营。同时，地方政府还应当积极推动行业协会和相关制度的建设，并通过行业协会建立最低安全保障的专项或综合性自律机制等，以此来促进共享经济良性稳定发展。
4. 规制的基本制度
基于现有制度下共享经济模式所存在的法律风险和所面临的法律难题，笔者认为以下几个方面的基本制度是应当构建的：
首先，市场准入制度。商事主体，无论是公司、合伙还是个体等，在进入相关市场前，都要通过注册登记备案等形式接受来自工商、卫监、安监或者质监等相关行政部门的资格审查1,除了一般意义上的形式审查外，商事主体所从事的业务若涉及特殊行业、特殊领域时，往往还要经过国家的相关行政审批并进行更加严格的实质审查，如金融行业2、房地产行业3等，目的是为确保社会经济的稳健发展和消费者权益的有效保护。然而，共享经济模式在某种程度上却似乎打破了这一点，首先毋庸置疑，共享平台类企业作为一种典型的商事主体，它肯定是要接受相关部门的监管，但是在它主导和撮合下的闲置资源提供者却以一种松散的组织形态规避着国家的监管，取而代之的，闲置资源提供者个体的市场准入条件及方式是由共享平台来设定和进行监管的，由于共享经济模式强调规模化，失去了一定的组织规模，它便失去发展和前进的动力，所以为吸引广大用户（闲置资源供需双方），共享平台往往会降低动力源--闲置资源提供者进入和退出的门槛，从而谋求规模效益，并通过共享平台的双方信用评价机制来实现个体在相关市场的自然优胜劣汰。从市场自由发展的角度看，这是合理的，但是相较于消费者权益保护及社会公共利益和国家经济秩序的整体考量，在现有法律制度框架下却是有一定背离的。因此，对于共享经济模式下的闲置资源提供者有必要设置一定的市场准入机制，以保障消费者权益及社会公共利益，并维持社会经济秩序良好健康发展。基于前面对共享经济模式中参与者法律地位的厘定，笔者认为围绕闲置资源提供者的法律主体地位、采取区分标准的原则可以为市场准入机制的设定提供思路。
其次，税收制度。根据我国税法方面的相关规定，个人在从事相关的商业活动时，要缴纳一定税款，除了基本的个人所得税1之外，如果涉及加工、修理修配劳务以及进口货物的还要要缴纳增值税2,如果涉及提供交通运输、建筑、金融保险、邮电通信、文化体育、娱乐、服务等行业的劳务等还要缴纳营业税3,这是我国法律明确规定的。然而，在共享经济模式下，闲置资源提供者虽然通过对需求者提供服务--这种服务的形式基于不同的共享模式，包括短暂出租房屋、汽车等物品，还有提供加工修理修配技能或其他服务类型的劳务--获得了一定的报酬和收益，但是其却并未缴纳相应的税费，当闲置资源提供者以提供闲置资源作为长期持续的职业时，当其所获得的盈利报酬收益构成其经济收入的主要来源并远远超过了各个应缴税种的起征点时，那么其是否有借助于共享平台庇护并凭借共享经济的外衣而逃税避税，以此规避国家法律的规制和政府部门的监管的嫌疑呢？很多传统行业的经营者以此为由对共享经济模式诟病，认为这对他们而言从竞争到角度来讲是不公平的，因此这是国家及政府部门在应对共享经济模式时应当考量和解决的问题。对此，笔者认为同样基于前面对共享经济模式中参与者法律地位的厘定，围绕闲置资源提供者的法律主体地位、采取区分标准的原则对此设定相关的税收管理机制。
另外，从税收的凭证--发票制度来看待这个问题，发票制度不仅是国家进行相关税收扣缴的依据，也是消费者证明接受服务和维权的重要凭据。然而，现实中共享经济模式下的发票制度却并不完备，主要存在两方面的问题。首先，如前面提到的，作为闲置资源提供者个体而言是否缴纳税款都有争议，因此让其提供发票自然是个争议问题。现实中开具发票的是共享平台，而共享平台开具的发票往往会设定一定门槛，比如只有累积达到某个金额上限时才会开具相关发票，并且只能通过邮寄的方式在一段时间后才能邮寄给消费者，这些是否从某种程度上变相的侵犯了消费者权利呢，或者说有强制交易、捆绑消费的嫌疑呢？其次，对于在中国境内注册的共享平台类企业而言，开具发票都有一定的障碍，更何况对于那些在境外注册的共享平台类企业呢？由于互联网的跨地域性的特点，现实中闲置资源需求者作为消费者面临的一个实际问题是，当其通过境外注册的共享平台企业获得闲置资源和服务时，要求开具发票存在实际困难，一方面，很多境外的共享平台并不提供这种服务1,另一方面，即便提供，跨国邮寄本身也是有时间成本的。对此，电子发票等相关政务创新制度的引入是解决问题的一个思路，但具体实施有待在法律理论层面的进一步研究和考证，以及相关技术的进一步发展和完善。
再次，保险制度。通过前文的分析，我们能看到共享经济模式下存在诸多的法律风险，有些是政府部门通过监管可以调节和掌控的，然而有些却是共享经济模式交易结构中潜在而难以规避的，尽管通过立法明确交易结构中的法律主体地位使得相关风险下的权责得以界定，但是从受害者损害救济的角度讲，仍需要相关的保险制度作保障；另外，从共享平台的角度讲，基于共享经济模式强调规模效应的特点，所以共享平台即便承担补充责任，其担责的成本也是巨大的。因此有必要建立相关的保险制度，以分散交易风险，实现损害的保障救济。那么进一步地应该由谁来承担保险的成本呢？笔者认为依然应本着区分的原则：即闲置资源提供者应当就其提供的物品或服务的安全性负责，并就此担保；共享平台有必要成立相应的保障基金，为自己安全保障义务及责任担保。
复次，信息登记和查询制度。这主要是针对前文提到转租风险等问题，目的是为保障闲置资源需求者作为消费者的知情权和安全保障权。首先，对于闲置资源与提供者的物权关系，国家应作出限定，如果提供者不是闲置资源的所有者而是闲置资源的使用者时，国家应进一步明确此种情况下责任风险承担形式，并设立相关的强制披露制度，使消费者的权益可以得到保护。
最后，安全审查制度。主要针对的是共享经济模式下借助网络实施跨国界经营的情况。Uber 之所以在全球许多国家都遭到封杀，与所在国家对自身经济社会安全、甚至经济主权的保护不无关系。由于共享经济模式下的跨国界经营，涉及了国家政治安全、经济安全和社会安全多重因素，因此有必要建立一套专门的安全审查机制，除了上文提到的依据即将出台的《网络安全法》所采取的相关举措外，还应当建立专门的审查和准入制度等，只有通过了相关审查才有运营资格，并且应当对其经营过程中涉及的信息安全、垄断和重大安全事项进行动态监管，以维护共享经济的合法秩序。
