第二节 立法瑕疵的改进
按照法治即为“良法之治”的概念，法治建设的最基本要求就是制定的法律必须符合良法的标准。因此，要使企业的守法行为符合法律的要求，其所需要遵守的法律本身为良法是最起码的前提条件。从经济学的角度出发，就是此法律的实施能够使社会资源实现有效配置，从而最大程度地提高社会福利。假如达不到这一标准，守法主体受利益最大化的驱动，必然会努力寻求比遵守这一法律更好的替代行为方式，导致企业的守法行为选择模式同法律的要求出现偏差。因此，法律本身制定是否科学，直接会影响到人们最终的守法行为选择。如果要矫正企业守法行为相对于法律要求的偏差，首先应当审视的不应当是企业守法行为本身，而是要求企业遵守的法律本身是否存在缺陷，从而使企业在按照经济规律行为的同时没有办法按照法律的要求行为。按照这样的评判标准，根据上面对劳动法的具体法律存在问题的条款所作的分析，至少可以对下述法律的相关条款作出一定的改进，从而使其真正顺应经济规律，起到促进社会资源最优配置的作用。
一、对实体法价值失衡的矫正
从本文之前的分析可以看出，《工伤保险条例》存在的漏洞主要是两个方面一方面是《工伤保险条例》强制性规定工伤保险应当到劳动保障部门设立的专门机构购买。这样做的好处是工伤保险的购买成为一种国家施行的劳动保障的行政行为，从而以政府的信誉为工伤保险的赔偿做为担保，确保其能够真正兑现。但是这样做的坏处同样是巨大的，即这种人为的垄断必然具有垄断所具有的一些鲜明的特点，其中最重要的就是价格偏高，而同类商业替代险的较低报价也正好印证了这一结论。当然，如果这种保险的性质要求一定要以垄断为基础才能实现其立法目的的话，虽然会有上述的不足，但瑕不掩瑜，付出一定成本增加的代价也是值得的，因为立法目的实现的利益可以抵消这种增加，从而使社会福利总体上有所提高。但事实并非如此，购买同类商业替代险同样可以达到《工伤保险条例》所说的保护工伤职工利益，分散工伤风险的目的。
也就是说，为了达到这一目的，并不必然要通过垄断性的工伤保险购买的规定，这种以更高的价格购买同样的服务，得到同样的使用价值的行为明显不符合经济学中资源最优配置的原则，也在实质上降低了社会能达到的总的福利水平。
另一方面就是上述的《工伤保险条例》第十四条第六款的规定，职工在上下班途中受到机动车事故伤害的，应当认定为工伤。而同时根据《道路交通安全法》的相关规定，交通事故侵权的受害者应当获得国家规定的交通事故赔偿。也就是说，上下班途中的遇到交通事故的职工，事实上可以获得交通事故和工伤保险的双重赔偿。但是这会产生一系列问题。对于已经为职工购买了工伤保险的企业来说，虽然表面上不会增加其负担，但这种赔付明显增加了总的保险成本，而这一成本的增加必然导致企业缴纳的工伤保险费的增加，最终表现为企业成本的增加。而且，从经济学的角度，这种过度赔偿还会同时使企业和职工对这类工伤的注意力受到不利于资源配置的影响，最终导致社会总的福利水平的下降。对于没有购买工伤保险而又没有购买或足额购买替代商业险的企业来说，问题就更加严重。一方面职工会根据此条款要求企业按照《工伤保险条例》的相关规定进行赔偿，另一方面企业却认为职工在交通事故赔偿的过程中已经获得了充分的经济补偿，就算完全不对其进行工伤保险规定的赔偿也不会对工伤职工或其家属造成什么影响，只是让其少了一笔意外之财罢了。因此，正如上述张某工伤案例中所显示的，这样的工伤赔偿谈判往往陷入僵局，一定程度上是企业对《工伤保险条例》此一规定不满的一种具体表现。
因此，针对上述《工伤保险条例》中法律规定上的不足，可以分别采取下列措施。
1．关于《工伤保险条例》中购买工伤保险的强制性垄断问题
可以将政府信誉高的优点和商业保险廉价的优点相结合。一种办法是继续按照现行的购买工伤保险的规定，企业只能向劳动保障部门缴纳工伤保险费。但是劳动保障部门采取措施改善对工伤保险基金的管理，从而降低其运作的成本，充分利用其垄断的规模优势将工伤保险的费率降到最低，理论上由于其规模效应以及可以不用进行商业推广，不需要营销费用的支出这一先天性的经济优势，要达到这一目标的难度不大。但事实上由于竞争的缺乏，对不具有商业性管理经验优势，作为行政机关存在的劳动保障部门来说，要达成这一目标的可能性太小。另一种办法是修改现行的《工伤保险条例》，不再强制性要求企业向劳动保障部门购买工伤保险，而是施行类似于《机动车交通事故责任强制保险条例》的规定，向国家指定的资质信誉良好并且存在竞争关系的几家商业保险公司购买，以保证工伤保险费率维持在具有竞争力，从而符合资源最优配置标准的基础上。第三种办法是企业仍然可以向劳动保障部门缴纳工伤保险费用，但法律并不排斥其购买类似的商业替代险，但类似的商业替代性必须在国家指定的资质信誉良好的存在互相竞争关系的几家商业保险公司足额购买，才能免除其向国家劳动保障部门缴纳工伤保险费用的义务。本文比较赞成第三种办法，因为工伤保险的整体运作要使其达到资源的最优配置的话，必须为其创造一定的竞争环境，因此强制性的实行垄断是不符合经济学原理的。但是由于其本身对保护工伤职工的利益至关重要，因此国家又必须掌握一定的资源，而不能对市场完全开放。而施行第三种方式正好能达到这一理想状况。理想的结果是劳动保障部门充分发挥上述的成本优势，最终在工伤保险市场上占到大部分的份额，但是又和商业保险公司保持着竞争关系而不至于重新形成垄断局面。而第一二种方式虽然理论上同样可以达到既保证了保险的信用又可以使费率降低的目的，但在实际操作过程中，第一种方式由于缺乏市场竞争实际上很难达成目标，第二种方式则国家完全丧失了调控市场的能力，有可能出现商业保险公司一定条件下联合起来抬高保险费而使企业利益受损的情况。实行指定性商业购买的做法替代原有的法定行政垄断所起的作用如下图所示：
如前所述，法定垄断工伤险最大的负面作用，是将市场作用下的供给曲线S强行移动到S1的位置，从而使社会总福利从PdE0Ps三角区域缩减到PdE1P1—E1E2E0区域，造成社会资源的无效率配置。而实行指定性的商业购买的目的是使被扭曲的S1重新恢复到S，是社会总福利水平达到最大的PdE0Ps区域，恢复资源的有效配置。
2．关于上下班途中职工发生交通事故的双重赔偿问题
这一问题其实比上面的引进商业保险进入工伤保险市场的难度要小得多。2010年《工伤保险条例》修改稿草案出来的时候，就打算将这一条款取消，但后来由于涉及到相关工伤职工的切身利益以及可能引起社会误解，最终修改后的《工伤保险条例》并没有取消这一条款。从技术上来讲，要纠正法律上的这一不符合资源最优配置标准的法律条款是很简单的。即在这样的情况下，假如职工已经获得了足额的交通事故赔偿，就不应继续要求工伤保险赔偿。工伤保险赔偿只支付交通事故赔偿中可能出现的不足额赔偿中的差额部分，以及特殊情况下职工确实得不到交通事故赔偿时可以由工伤保险基金对职工进行赔偿。
二、废除无效率的法律程序
劳动争议仲裁前置这一程序并不是《劳动争议调解仲裁法》的首创，而是沿用1995年施行的《劳动法》的相关规定。实际上，由于劳动仲裁委员会的组成虽然表面上由劳动行政部门、企业和劳动者三方的代表组成，好像达成了实现公平和公正所必需的利益相关方的力量均势，但在现实中，法律中规定的代表劳动者的工会经常不具有能够真正代表劳动者利益的独立性，从而使劳动争议中至关重要的劳动者一方的代表缺位。
而实际上劳动争议的绝大部分受害者都是劳动者一方，而劳动仲裁委员会的组成中这种力量结构的明显不平衡，再加上行政部门的强势，事实上必然导致其裁决的公正性向行政裁决的水平靠拢，因而其公正性和在劳动者心目中的权威性必然大打折扣，而无法同正规的劳动诉讼相比。而假如其仅仅作为一种比较特殊的行政裁决存在的话，同到劳动监察部门投诉获得类似的行政裁决相比，劳动仲裁裁决不仅程序上复杂得多，而且解决纠纷总成本同到劳动监察部门投诉更是相差太远。因此，在既不能使劳动仲裁的公正性和权威性即其裁决的质量向劳动诉讼靠拢，又不能使其裁决的成本向行政投诉靠拢的情况下，劳动仲裁的地位在需要解决劳动争议的劳动者心目中的地位是很尴尬的。但是《劳动争议调解仲裁法》却偏偏将这么一种地位尴尬的劳动争议解决方式强制性地置于劳动诉讼之前，使相当多欲通过劳动诉讼解决劳动争议的劳动者进退两难，不仅严重损害了劳动者的劳动争议解决方式的选择权，而且最终必然体现为劳动者的合法利益受到的保护程度降低，最终导致劳动者更多的合法利益的流失，从而完全违背了《劳动争议调解仲裁法》立法目的中所谓的保护当事人利益的宗旨。那么对于这一劳动仲裁前置程序到底应当如何处理才能既最大限度地保护劳动者的利益，又使其符合资源最优配置的经济学原则呢？下面本文试着根据劳动仲裁存在的一些问题找出可行的解决办法。
首先，劳动仲裁前置程序之所以会成为不经济的一种制度设置，是因为劳动仲裁这种劳动争议解决方式同类似的解决方式相比较，如到劳监投诉的行政裁决方式以及正式的劳动诉讼方式，其裁决的质量和成本都不具有任何优势。因此，假如要坚持不废除劳动仲裁前置程序这一历史悠久而又独具特色的劳动争议解决方式的话，就有必要大幅度地提高现行的劳动仲裁的裁决质量，同时进一步降低劳动仲裁相对于劳动者的成本，只有这样才能最大程度地提高劳动仲裁相对于其它劳动争议解决方式的性价比，进而在同到劳监投诉的行政裁决方式和劳动诉讼的竞争中具有确定无疑的优势。根据仲裁的一般程序规则，劳动仲裁程序本身对于劳动者产生的成本确实已经通过立法降到了不能再低的程度，除非国家直接对劳动者发放劳动仲裁补贴，但这种可能性几乎是不存在的。因此，要提高劳动仲裁性价比的唯一方法就是提高其裁决的质量。而提高劳动裁决质量的关键就是改革目前力量对比失衡的劳动仲裁委员会。
前文中已经对劳动仲裁委员会力量对比失衡的原因做过具体分析，其根源就是劳动者利益的代表缺位。要解决这一问题，同样有两种办法，一种是找到一种产生真正代表劳动者利益代表的方法。但是，现实中这一问题由于涉及到工会改革这一更大的课题，难度之大可想而知。另一种办法就是直接由相关行政部门任命相关的解决劳动争议的专家直接组成仲裁委员会。因为在劳资双方力量对比无法平衡，而劳动行政部门又占据明显的主导地位的情况下，劳资双方都不产生代表的方式可能更有利于保护劳动者的利益。但是，这种方式明显使劳动仲裁变成了一种特殊形式的行政裁决，当然由于其程序设置，可能比一般的行政裁决过程更为繁琐，结果更为科学，但仍然存在行政裁决倾向性比较强，从而不足以产生同劳动仲裁准司法的地位相适应的权威性的问题。因此，通过对劳动仲裁程序内部进行改革，从而使其性价比达到甚至超过类似的劳动争议解决方式虽然理论上有成功的可能性，但实际上操作性很小。因此，要使劳动仲裁程序通过改革，使其真正具有作为劳动诉讼前置程序的资格的可能性微乎其微。在这样的情况下，最优的选择其实只有一个，即废除劳动仲裁前置程序。
但是，废除劳动仲裁前置程序并不等于要废除劳动仲裁程序本身，可行的法律设计可以参考刚刚提到过的《工伤保险条例》中失业保险的购买方法，即引进竞争机制，使其资源配置达到有效率的理想状态。劳动仲裁程序内部仍然需要改革以提高自身的裁决质量，但这种改革不再以劳动仲裁程序前置为前提，而是实实在在地提高自身的性价比，使之成为劳动者解决劳动争议时会认真考虑的一个选择。而与此同时，劳动者可以自由选择是否直接进行劳动诉讼，而不是先经过劳动仲裁这一步骤，以使劳动诉讼和劳动仲裁形成事实上的良性竞争关系。在这样的情况下，原来由于劳动仲裁前置所带来的成本压力而不得不放弃进行劳动诉讼的劳动者或者利益大幅受损的劳动者，以及本来就会选择的劳动者都会由于这种选择的自由而受益，最终的效果就是使原来被《劳动争议调解仲裁法》扭曲的劳动争议解决价格重新得到矫正，总体上更为接近帕累托最优状态，社会总的福利增加。其作用如下图所示：
如前所述，劳动仲裁前置程序之所以违反了资源有效配置原则，是因为其额外增加了劳动者维权的成本，将正常市场状况下的员工维权成本曲线从C上移到C1。从而造成员工可获利的维权水平从0—xe缩减到xe2—xe1，从而使员工的维权之路更加举步维艰，进一步助长了企业作出不法行为的可能。而通过上述措施，则可以使C1重新会到C的水平，使社会资源回到有效配置的状态。
因此，通过上述的一系列针对目前劳动法律存在的主要瑕疵的矫正措施，如对《工伤保险条例》、《劳动争议调解仲裁法》中的一些争议比较大的问题或者条款进行相应的改革，就能使其产生一系列的正面效果，或者使其更为企业所接受，或者是真正的加大了对劳动者利益的保护，降低了劳动者的维权成本，从而使劳动者更有可能利用法律作为武器制约企业的不法行为。总之，就是使企业的守法行为模式最大限度地接近法治的理想模式，从而保证立法目的的实现，促进社会总福利水平的提高.
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