理财产品质押贷款合同效力认定的司法检视

　　一、问题缘起---理财产品质押的法律文本之殇

　　"近几年,随着国内外经济环境的变化、银行经营管理的需要以及技术创新的推动,银行理财产品发行量不断增长,已成为银行的重要业务之一." (周朝阳,2012)[1]据统计数据,中国商业银行发行的理财产品,已经从 2007 年的 5000 亿元规模迅速增长到 2013 年 9 月末的 10 万亿元规模 (周轩千,2013).[2]然而,商业银行理财产品由于受投资周期和流向等因素的影响,资金流动性较差,在投资期间内客户难以赎回.而"财产的可流转性是产权的最重要的特征,是财产权的核心" (张鹏,2003).[3]流动性的弱化必然在一定程度上限制着理财产品的市场拓展力,而可质押贷款理财产品类型的推出通过"解套"投资资金的方式疏通了理财产品的资本融通渠道,极大提升了理财产品的投资吸引力.

　　然而,按照中国 《物权法》 第 223 条的规定,依法可以出质的财产权利范围包括: (1) 汇票、支票、本票; (2) 债券、存款单; (3) 仓单、提单; (4) 可以转让的基金份额、股权; (5) 可以转让的注册商标专用权、专利权、着作权等知识产权中的财产权; (6) 应收账款; (7) 法律、行政法规规定可以出质的其他财产权利.这其中并不包含商业银行理财产品,同时中国 《担保法》 第 75条以"列举加兜底式"条款所列示的可以质押的权利类型亦未包含理财产品这一财产权利种类;其他法律、行政法规对此亦无明文规定.按照中国 《物权法》 第 5 条的规定:"物权的种类和内容,由法律规定",即"物权法定原则",具体指"非依民法或其他法律,不得创设物权之种类,亦不得变更物权之内容" (史尚宽,2000).[4]13即,按照中国现行 《物权法》 的规定,理财产品尚不属于可以出质的财产权利类型,实践中的理财产品质押贷款行为有违于物权法定原则之宗旨.而一般认为,"物权法定原则使物权法与债权法区分开来,并使物权法具有了有别于其他民事法律的'强行法'特征"(张晓娟,2007).[5]

　　在司法实践中,当理财产品质押贷款合同纠纷遭遇物权法定原则这样的"强行法"的时候,法官应当如何认定质押合同的效力?"一刀切"地否定其效力,则蓬勃发展的理财产品市场有险受扼杀之虞;认可其效力,则物权法定原则威严何在?如此,"物权法定原则犹如一道围墙,围墙之内是法律明文规定的有效物权体系,围墙之外则是经济生活中事实上被人们运用的各种支配物的权利" (杨代雄,2007).[6]

　　然而,无论是立法者还是作为其劳动成果体现的文本化的法律,从价值层面而言,都应是服务于实践、服务于生活的,在秉承意思自治的民事法律领域之内更应如此.从顺应理财产品市场实践发展趋势的角度而言,在司法实践中对物权法定原则做变通性适用是在现有立法框架之下所可以采取的最为稳妥的办法.

　　二、物权法定原则---强行性之缓和

　　有关理财产品质押的既有研究成果多是仅仅在指出物权法定原则是理财产品质押的主要法律障碍之后,未加任何衔接地提出在司法裁判中采用类推适用的办法对质押合同效力做出司法认定,却未能澄清突破物权法定原则限制的理论与实践依据在哪里,物权法定原则效力得以缓释的突破口又在哪里?从第一部分的分析可以窥探出,商业银行理财产品质押贷款合同的效力认定之症结即在于对物权法定原则之强行性如何理解.前已述及,传统民法理论普遍将物权法定原则理解为民法的"强行性规定",一旦违背其规定,即应遭致法律的否定性评价.换言之,"物权法定原则是直接限制意思自治原则在物权法领域发挥作用的一种强制性规定" (郑瑞琨,2007).[7]对物权法定原则的这种根深蒂固的理解有其深刻的历史渊源背景,这也暗示了物权法定原则是一个历史性命题,并非在任何时代都具有天然的正当性.

　　(一) 物权法定原则产生之历史肇因

　　物权法定原则肇始于古罗马法中的"诉权法定主义",按照"诉权法定主义"的要求,案件纠纷当事人在权益受到侵害后,只有在法律规定中找寻到相对应的诉权才可以获得司法救济.因为在古罗马人看来,"诉权体系就是权力体系,没有诉权就没有权力" (朱塞佩·格罗索,1994).[8]一般认为,现代意义上的物权法定原则起始于德国,最早体现于德国的 《萨克森民法典》 和 1872 年的 《普鲁士土地取得法》,并通过 《德国民法典》 的颁行实施得以最终确立.之后的 《日本民法典》 第 175 条则对物权法定原则做出了明文性规定.而中国民法和德、日之间存在着继受性关系,故物权法定原则也成为中国民法尤其是物权法的一项原则性规定.

　　民法作为规范市民社会生活的最基本法律规范,意思自治或者说自由主义是贯穿其始终的灵魂与血脉,而之所以大陆法系国家在其民法典中规定与其所倡导的自由主义看似违背的物权法定原则,其最为根本性的原因如下. (1) 整理旧物权,防止封建残余复活.封建社会地主阶级为了保有其剥削性利益,往往在其权益尤其是土地权益上设置重叠性的物权,以通过对物的控制达到对被剥削阶层的控制.这种物权的设置方式使人为物所役使,有违于近代资产阶级革命所倡导的自由、人权等革命思想.正是认识到封建统治阶级"以物役人"的这种剥削方式之积弊,因此,资产阶级革命胜利后的大陆法系国家纷纷对物权的创设和其内容做限制性规定,以防止封建残余死灰复燃. (2) 建立新物权,保护资产阶级革命成果.在一定意义上而言,法律尤其是法典在革命胜利之初可以起到固定革命成果的效用.物权法定原则,按照着名民法学家黑克的概括,又可以分为两种具体的原则:"简明化原则"与"自由保护原则" (鲍尔和施蒂尔纳,2004).[9]

　　所谓简明化原则主要是考虑到由国家对物权的种类和内容做出规定,便于对其变动进行公示,以便于物之流转;而所谓"自由保护原则"则主要目的在于防止由于物权的随意创设而妨碍他人自由的实现.其实,归根结底,无论是"简明化原则"还是"自由化原则"的设立本意都是为了保有资产阶级的革命成果,防止封建阶级通过创设重叠性物权,将财产权利牢牢地控制在自己手中,威胁作为资产阶级革命成果的经济资源所有权.中国学者常鹏翱教授从目的论解释视角出发,对物权法定原则设置之目的进行了考察,其认为:"物权法定原则实质目的有三:一是体现物权的绝对性,落实物权与债权的区分;二是配合物权公示,确保交易安全和便捷;三是保护所有权,防止过度限制."(常鹏翱,2014)[10]

　　(二) 物权法定原则放松之现实驱动

　　在物权法定原则产生的历史根基里,意识形态的因素远远大于法律技术层面的考虑.严格的物权法定主义在当今社会已经失去其赖以存在的政治经济背景,制度惯性和制度依赖成为解释其仍旧得以存续的最主要原因.

　　1.科技经济发展催生出无数新的权利类型.严格的"物权法定原则僵固物权种类和内容,阻碍新型物之利用方式产生的弊端,长期以来,还是一直遭受广泛批评"(张鹏,2013).[11]而现代科技经济的飞速发展,催生出来无数新的"物权"种类和新的物权变动方式,如商人为满足融资需求所创立的让与担保、最高额抵押等等.这些新的物权类型难以纳入物权法定原则所列示的权利种类之内,也就难以获得法律的肯定性评价,而只能在商业实践的灰色地带游离,这实际上是对新型财产权利的身份性歧视.就以商业银行理财产品为例,其在性质上与股票、债券、应收账款等财产权利类型具有很大程度的同质性,却因为未被纳入可出质的财产权利法定体系之内,而影响其物尽其用,这显然是有失公允的.并且,法律来源于实践,"某种物权的创设是否有效率,不应由立法者来判断,而应该由经济实践中的众多参与者依据其经验与理性做出判断" (杨代雄,2007).[6]

　　2.物权与债权区分的淡化.在 《德国民法典》 草案的立法理由中,起草者阐释了遵循物权法定原则的主要理由,即对物权和债权做出明确区分.债权适用意思自治原则,物权则不能适用,物权法定原则可以借此将物权与债权明确区分开来,避免二者相混淆,危及物权的独立性.然而,随着现代知识经济的纵深化发展,物权与债权之间已经不存在不可逾越的鸿沟.物权债权化和债权物权化的趋势愈发明显,财产逐渐实现了由所有到利用的重心转变.一些财产权利在性质上兼具物权与债权的双重属性,而债权是适用自由创设主义规则的,这些都弱化着物权法定原则的现实解释力.这一点在信托领域表现得最为明显,中国 《信托法》 第 2 条规定:"本法所称信托,是指委托人基于对受托人的信任,将财产权委托给受托人,由受托人按委托人的意愿,以自己的名义,为受益人的利益或者特定目的,进行管理或处分的行为."从该定义中可以看出,法律既未对信托权的权利属性进行界定,也未明确其权利归属,整个信托的过程实际上体现的是一种财产权的利用过程.在信托权上物权与债权高度融为一体,在信托领域,"物权与债权二分的藩篱被打破,当事人对财产利用关系的自由安排得到了近乎最大限度的承认与尊重" (郑瑞琨,2007).[7]

　　私法自治乃是民法的最高价值追求,一切民事法律规范在没有充分正当理由的前提之下,都不应限制民事主体的行为自由.物权法定原则作为私法自治原则的下位性原则,亦应如此.相比较而言,物权公示而非法定更能起到稳定交易秩序,保障财产安全的法律功能.物权法之外的新型权利类型只要履行了必要的公示义务,又不妨碍他人之自由,一般应认可其效力.为克服物权法定原则的各种缺陷,各国民法学者提出了"物权法定无视说"、"习惯法物权有限承认说"、"习惯法包含说"与"物权法定缓和说"等几种改进路径.

　　而本文认为,在中国现行 《物权法》 对物权法定原则的原则性规定短期之内无法变更,其他相关法律、法规与司法解释亦均未做出变通、补充性规定与解释的情况下,物权法定之缓和,即对现有物权法定之权进行从宽解释,认可实践中存在的部分权利的物权效力更具有操作性意义.对于商业银行理财产品质押贷款合同效力认定问题而言,若严格遵循物权法定原则,则贷款合同会直接被认定为无效,而案件审理中主审法官可以通过类推适用等办法将理财产品与中国 《物权法》、 《担保法》 所规定的可以出质的财产权利类型进行比对,找到具有同质性的财产权利类型,并予以类推适用.通过柔性的司法审判缓和物权法定之立法文本的强行性色彩,达致民事法律强制性与任意性的平衡,不失为一种两全之策.

　　三、类推适用之前提---理财产品法律性质厘定

　　拉伦茨在 《法学方法论》 中谈到,类推适用系指:将法律针对某构成要件 (A) 或多数彼此相类似的构成要件而赋予之规则,转用于法律所未规定而与前述构成要件相似的构成要件 (B) (卡尔·拉伦茨,2003).[12]德国法学家齐佩利乌斯认为,"类推是应把当前的这个案件与法律上已经做出规定的情形相比较,并权衡是否应当从公正的损害平衡的角度来对这个案件与上述已经做出规定的情形做出相同的评价" (齐佩利乌斯,2009).[13]对于在物权法定原则约束下的物权领域,司法实践中是否可以采取类推适用的方法,王泽鉴教授给出了很好的答案,他认为: (1) 原则不容许依类推适用的方法创设法律未规定之物权; (2) 关于某种物权的规定,可以类推适用 (王泽鉴,2003).[14]也就是说类推适用在物权领域只要不具有创权效果,即可以被采用.而且, 《最高人民法院关于适用 〈中华人民共和国担保法〉 若干问题的解释》 中第 97 条规定:"以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的,按照担保法第 75 条第 4 项的规定处理."可见,中国现行法律是允许在物权领域应用类推方法的.司法实践中类推方法的适用关键在于相似性的连接,即探寻法律规范与争议事实之间的"实质一致性",一致性的探寻首先需要对理财产品的法律属性进行剖析与厘定.

　　(一) 理财产品类型界分

　　不同类型的商业银行理财产品在风险度和收益率上存在着很大差异,而这些差异又决定着对其法律属性的认定.按照风险和收益情况的不同,中国当下实践中存在的商业银行理财产品可以分为三种类型: (1) 固定收益型理财产品,即银行按照约定向客户保证归还本金并支付固定收益,所有风险由银行方面单独承担的一种理财产品; (2) 保本浮动收益型理财产品,即银行按照约定保证归还客户本金,并根据投资收益情况确定投资者所得收益的一种理财产品; (3) 非保本浮动收益型理财产品,即银行与客户约定按照投资的实际收益情况确定客户实际所得收益,且不保证返还客户本金的一种理财产品 (潘修平和王卫国,2009).[15]

　　(二) 理财产品法律属性界定

　　关于理财产品的法律性质界定问题,当前学界与实务界主要有四种学说. (1) 委托代理说.即认为在理财产品法律关系中,银行与客户之间是一种委托代理关系,该种观点在实务界占据主导地位,如银监会负责人就发布 《商业银行理财业务管理暂行办法》 答记者问时就将其界定为"委托代理关系"的银行业务 (胡伟,2012).[16]然而,银行在客户注入理财资金后是以银行自己名义从事投资业务,而非以客户名义,显然不符合委托代理关系中代理人以委托人名义行事的法律要求,而且以委托代理关系来解释理财产品的法律性质对于理财产品质押的效力认定也无任何助益,因为委托代理是一种"法律关系"而非一种"法定权利",故其不能解释出理财产品作为一种财产的内在价值属性.(2) 债权说.即认为"理财产品在运作过程中客户的资金被银行从其账户中划走投资于金融市场,客户对其账户内资金的所有权转化为其对银行的债权"(洪伟和朱佳,2011).[17]

　　此种观点显然存在"盲人摸象,只见其一"的认知性偏见,根据上述对比理财产品类型的划分,银行并非对所有理财产品承担还本付息的责任,以非保本浮动收益型理财产品为例,银行既无返还本金义务,又无支付固定利息的责任,客户的最终收益取决于理财产品投资的收益情况,这显然不能被纳入债权债务关系体系之中.(3) 自益信托说.该说认为客户购买理财产品,实际上是将财产的所有权转移给了银行,银行则以自己的名义为客户的利益管理经营理财产品,客户作为受益人,显然是属于自益型信托.该说与前述债权说犯了同样的以偏概全的错误,对于非保本浮动收益型理财产品与保本浮动收益型理财产品的利息部分而言,可以用自益信托关系来阐释,但是对于固定收益型理财产品而言,在银行与客户之间显然建立起来的是一种与储蓄别无二致的债权债务关系. (4) "债权加信托关系说"也就是所谓的"二元说".该说根据理财产品的不同类型界定其法律属性.固定收益型理财产品与保本浮动收益型理财产品的本金部分,因为银行需要承担向客户归还本金或归还本金并支付固定收益的义务,这与银行的储蓄业务具有很大程度的同质性,可以用债权债务关系来解释;对于保本浮动收益型理财产品的浮动收益部分与非保本浮动收益型理财产品的全部而言,银行并不承担固定性的责任,而是依据投资收益情况决定向客户支付收益的多寡,与自益信托相类似,故可以用信托法律关系来诠释.因此,整体而言,理财产品应该是一种具有"债权加信托"法律属性的财产权利类型."债权加信托"说,从一个多层次立体化的视角对理财产品的法律属性进行了解读,与当下金融产品高度融合化的趋势相匹配,较为客观全面地反映了理财产品的丰富法律内涵.而且,从理财产品质押贷款风险而言,不同类型的理财产品在风险系数上存在着很大差别,"二元说"将理财产品按照风险收益情况的不同定位其法律属性,亦为法官认定理财产品质押贷款合同的效力提供了一条参考性标准.

　　四、理财产品质押贷款合同效力认定的司法检视

　　对理财产品质押贷款合同效力的司法认定,首先需要理财产品在理论上满足可出质的财产权利标的的要求.在具体的司法认定上,对于固定收益型理财产品与保本浮动收益型理财产品质押应类推适用"应收账款"质押的相关规定;对于非保本浮动收益型理财产品质押宜类推适用"股权"质押的相关规定.

　　(一) 理财产品可出质性论证

　　对于理财产品质押贷款合同效力的认定,在放弃了严格物权法定主义的同时,还需要理财产品在理论上满足作为可出质财产权利标的的要求.如此,法院在案件审理过程中才可以通过类推适用的办法认可其效力.对于权利质押标的,根据中国台湾学者王泽鉴教授的观点,权利质押的标的必须是一种"可让与之债权".而所谓"可让与之债权"指"依债权的性质不得让与、以当事人特约不得让与及禁止扣押之债权以外的债权"(王泽鉴,2009).[18]而本文认为,此种观点将权利质押标的限定为"债权"显然过于狭窄,以股权质押为例,股权就不能说是一种债权,而应该是一种"剩余价值索取权".债权是特定化的,而"剩余价值索取权"则具有浮动性.本文认为史尚宽教授的观点较为合理,其认为"其有让与性且具有交换价值之权利,与有让与性且有交换价值之物,应依同一之理由,得为交易上之标的"(史尚宽,2000).[4]389换句话说,一切具有可让与性的财产权利都可以作为权利质押之标的.这种解释路径相对于王泽鉴教授的观点而言,具有丰富的概念涵盖力,可以将未来可能出现的新型财产权利类型纳入可质押权利之列,较为科学.将这种解释路径展开,则可出质的权利应当符合两个条件:

　　(1) 该权利必须是一种财产权利,而不能是人身权利; (2) 该权利必须可以转让.再反观理财产品,首先,从前面对于理财产品法律性质的分析可知,理财产品是一种"债权加信托权益",而无论是债权还是信托权益都与人身关系无涉,属于纯粹意义上的财产性权利范畴;其次,理财产品虽然一般不可以被客户一方提前终止或者赎回,在流动性上有所欠缺,但是银行方面则拥有提前终止的权利,一旦理财产品被终止,其所表征的财产权利即实现了"特定化",且"特定化"后的理财产品直接表现为一定金额的资金,资金本身是一种流通介质,其可转让性毋庸赘言.由此可见,理财产品在理论上完全符合可出质的权利属性要求,具备类推适用的前提性条件.

　　(二) 理财产品质押贷款合同效力的具体裁量

　　在论证了理财产品具有可出质性之后,尚需找寻到作为司法类推参照物的权利类型,以将其进行比对,再行类推适用.对于"参照性权利"的选择问题,当前学界与实务界普遍主张对理财产品质押类推适用"应收账款"质押,而本文认为该种一体化的适用模式忽视了不同理财产品在风险系数与法律属性上的差异.而比较可行的做法是采取分类类推适用的做法.

　　1.对一体化适用"应收账款"质押的质疑

　　对于理财产品质押贷款合同效力的认定问题,当前的主流观点倾向于类推适用"应收账款"质押.在 2008 年最高人民法院对招商银行行长马蔚华的 《关于准许以商业银行理财产品质押融资的提案》 的答复中称:"对于商业银行理财产品可否类推适用 《物权法》 已有明确规定的权利类型如应收账款,则可以进行调研与探讨.对此问题,我们将在 《物权法》 司法解释的制定过程中予以研究并在进行必要调研、与有关行政机关协商后在适当时机制定相关的司法解释."从上述答复中可以看出,最高人民法院出于避免僭越立法权的谨慎心理考虑,态度较为暧昧,却含蓄地表明其倾向于类推适用"应收账款"质押的司法态度,并进一步影响了学界与实务界对此问题的认知视角.此后学界与实务界发表的一系列研究成果亦多主张类推适用"应收账款"质押认定理财产品质押贷款合同的效力.如有学者指出,对理财产品质押贷款合同效力认定类推适用"应收账款"质押,"一方面,有利于在发生纠纷时受理法院或仲裁庭类推适用应收账款质押法律关系,认可银行理财产品质押权人的优先受偿权;另一方面,也有利于将来与行政法规或司法解释的衔接"(李诗鸿,2010).[19]"从语义学上来看,任何概念特别是法律概念,首先应当符合人们的用语习惯,与通常理解保持一致"(薛克鹏,2013).[20]而"应收账款"首先是一个财务会计上的概念,其次才是一个法律概念,其在财务会计学上具体指"因销售商品、提供劳务或许可他人使用资产而形成的债权,它预期地将导致一定的现金收益流入"(唐松涛,2006).[21]从对该概念的财务会计学解释中可以看出:所谓"应收账款",其本质上所表征的乃是一种"债权".再将视角转换到法律意义层面,可用于出质的"应收账款"具备以下三个特点:第一是可转让性,即必须是可以流通转让的财产权利;第二是时效性,即账款所对应之债权必须在诉讼时效期间之内,必须是法定债权而非自然债权;第三是特定性,即应收账款的金额、付款期限、付款方式等内容必须已经特定化.保本浮动收益型理财产品的收益部分与非保本浮动收益型理财产品仅仅能符合"应收账款"的前两个条件,而因为最终价值金额的不确定性而未能满足"应收账款"或者说"债权"的特定性要求.理财产品尤其是非保本浮动收益型理财产品具有很高的风险性,其所带来的信贷风险主要源自于收益的非"特定性",对这种特定性的司法忽视无疑又会反过来增加放款人的信贷风险.比如 A 客户从 B 银行处购买了 10 万元的非保本浮动收益型理财产品 C,1 个月后 A 因为资金紧张向 B 银行申请了 8 万元贷款,3 个月后 C 理财产品所投向市场突然发生波动导致该理财产品价值跌至 2 万元.这就意味着 B 银行的 8 万元债权的担保数额由10 万元变为了 2 万元,其债权实现风险无疑大幅提高.

　　2.分类适用模式探索

　　不同类型的理财产品在风险系数和法律属性上存在着质的差别,理财产品质押贷款合同效力的认定,也要根据理财产品所属种类分别进行类推适用. (1) 对固定收益型理财产品和保本浮动收益型理财产品可以类推适用"应收账款"质押.因为对于固定收益型理财产品而言,其价值金额是完全特定化的,符合适用"应收账款"质押的条件,而保本浮动收益型理财产品虽然收益部分没有特定化,但是该类理财产品的收益率并不太高、收益数额在账户金额中和本金相比所占比重不大.因为,目前中国金融市场上出售的理财产品,年化收益率一般在 6%以下,仅比同期银行存款利率高几个百分点.即如果投入 10 万元的资金购买某保本浮动收益型理财产品,其年收益部分差不多在 6000 元以下,对于 10 万元的本金,因为银行负有返还义务,因此是特定化的,而没有特定化的仅仅是 6000 元的收益部分.所以,从总体视角来衡量,保本浮动收益型理财产品基本可以满足特定化的要求. (2)对于非保本浮动收益型理财产品,本文认为应类推适用"股权"质押.因为对于非保本浮动收益型理财产品而言,由于银行不负有返还本金的义务,其收益率也具有不确定性,客户最终的资金可收回数额是完全不特定的,即不满足"应收账款"的特定化要求.而非保本浮动收益型理财产品的这些风险属性却与股权所表征的"剩余价值索取权"具有很大程度的相似性.具体如下.第一,二者均实现了所有权的转移,非保本浮动收益型理财产品注入资金的所有权转移给了银行,银行不返还本金,股东的入股资金则转移给了公司;第二,二者均不可赎回,前已述及,理财产品法律关系中客户一般不享有赎回权,股权的享有者---股东按照 《公司法》 规定亦不得撤回资金、抽逃资金;第三,二者风险度相似,非保本浮动收益理财产品一般投资于股票、债券、基金等风险系数较高的投资领域,而上市公司股权的证券化表现---股票本身就是一种风险系数较高的投资类型,一旦市场波动该类理财产品与股权的价值均会受到影响.并且,类推适用"股权"质押还具有一个优势,即可以借鉴股票质押贷款的强行平仓制度,以完善理财产品质押的风险控制体系.需要澄清的一点是,中国 《物权法》 第223 条所规定的"股权"与 《担保法》 第 75 条所规定的"依法可以转让的股份、股票"除了在涵盖范围上的差别以外,无实质性的其他差别.而本文之所以不主张类推适用"股票"质押而说"股权"质押是因为按照目前的法律规定商业银行还无法办理个人股票质押贷款业务,但是可以办理个人"股权"质押.中国 《证券公司股票质押贷款管理办法》 第 27 条规定:"为控制因股票价格波动带来的风险,特设立警戒线和平仓线."在被质押的股票市值跌至警戒线时,借款人需要采取措施补足缺口;在被质押股票市值跌至平仓线时,贷款人必须及时出售股票,用所得价款偿还贷款,不足部分由借款人补足.而目前理财产品质押贷款相关法律规范尚未建立类似的强行平仓制度,一旦理财产品市值受外在市场因素影响出现大幅下跌,贷款人方面又不能强行平仓的话,其优先受偿权则很难得到保障.

　　对非保本浮动收益型理财产品类推适用"股权"质押,既贴合二者在风险系数与法律属性上的相似性,又可以引导政策制定者及时制定出台类似的强行平仓制度以降低理财产品质押贷款的信贷风险,实为两全之策.对不同类型的理财产品采取分类类推的司法认定方法的重要作用还表现于,其对银行方面可以起到更好的风险提示作用,使得银行对于风险系数不同的理财产品质押贷款在还款期限、贷款利率等贷款条件上做差别化的设置,以降低自身的信贷风险.

　　3.质押公示

　　"物权的本质属性源于物权的公示"(杨代雄,2007).[6]理财产品质押贷款合同有效性的确认,还需要满足物权公示的要求,即交付或者登记.对于理财产品而言,投资者所持有的仅仅是一份理财产品购买合同,无其他权利凭证,也就无法实现交付,同时又不存在一个理财产品质押的登记管理机关,交付与登记程序的缺失,影响着交易的稳定性,增加了贷款人的信贷风险.实践中,有的贷款银行采取留置"客户协议书"的办法作为交付程序,有的则采取在自己银行网站上进行公示的做法.各个银行做法不一,无疑会增加第三方和社会公众的信息获取成本,也给法院认定理财产品质押贷款合同的效力带来困难.本文认为从循序渐进的角度而言,短期之内对上述几种实践中存在的公示方式应认可其具物权公示的效力,但是从长远来看,需要由一个专门的登记管理机关对理财产品质押贷款事项进行统一的管理.对此,本文建议理财产品质押登记业务的管理应该交由中国人民银行下设的征信中心负责.首先,中国人民银行作为中国的中央银行对商业银行的业务负有监管义务,由其下设的征信中心负责理财产品质押登记事项便于其监管职能的履行;其次,中国人民银行相对于商业银行与客户而言,地位较为中立,可以避免由商业银行留置"客户协议书"或者在自身网络系统公示质押情况所引起的"瓜田李下"之嫌;最后,根据 《中国人民银行征信中心应收账款质押登记操作规定》 的规定,应收账款质押的登记管理机构即为中国人民银行的征信中心,由其负责理财产品质押登记具有业务上的同质性,便于管理且可以保有专业化优势.

　　五、余论

　　本文的笔墨着力点在于如何在现有制度框架之内,通过司法裁判的方式对严格的物权法定主义予以缓和,以保障实践中孕育出来的新型财产权利类型得到具有效力性的认可.然而,中国并非是判例法国家,司法裁判更多时候是在立法所划定的圈子里谨小慎微地发挥着被制约着的自由裁量权.从长远看,通过完善物权法的相关规定,扩展可出质的财产权利类型,才能使如雨后春笋般涌出的新型财产权利得以有法可依、得以物尽其用.这正如着名民法学者申卫星 (2013) 教授所言:"对交易习惯中出现的新的物权类型,以物权的理论基础来衡量,如认为与物权法定主义宗旨不相违背,且有合适的方式予以公示,则可通过物权法定缓和主义的运用加以承认,物权法虽为强行法,但同为私法的组成部分也必然贯彻意思自治的品质,而物权法定和意思自治正是解读物权法的两把钥匙.

　　参考文献:

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