完善我国银信理财产品法律规范的建议

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　　【题目】中国银信合作理财产品法律制度完善研究
　　【引言 - 第二章】光大-安信信托纠纷案引发的法律思考
　　【第三章】银行信托合作理财产品法律关系辨析
　　【第四章】我国银信合作理财产品的法律规制现状及问题
　　【第五章】完善我国银信理财产品法律规范的建议
　　【结语/参考文献】银行和信托合作理财产品立法研究结语与参考文献

　　第五章 完善我国银信理财产品法律规范的建议

　　第一节 健全银信理财业务的金融法律体系

　　一、完善有针对性的金融法律法规。

　　2008 年，银监会作为金融机构的主要监管部门，发布了《银行与信托公司业务合作指引》，被视为行业的模板及标准，为实践中银信理财合作的操作提供了必要的参考依据。但是随着金融改革的深入，理财产品不断推成出新，抽象化的术语和缺乏实际操作性的规定使得一些陈旧的规章制度已经不适应当前的业务需求，这对立法和监管部门提出了更高的要求。

　　通过对国外发达国家的金融立法体系的比较，笔者发现，在美国，颁布了《金融服务现代化法》来对金融业银行、证券、保险、信托等各分支领域进行统一规范。

　　其中，对于性质不同的银信理财产品其监管部门也存在差异，通常按照其业务性质归属各个监管部门管辖。在日本，出台了《金融商品交易法》，以替代过去以具体行业为分类标准的金融法律制度。

　　目前我国针对银信合作理财产品的法律体系较为模糊，立法的不完善导致对投资者和银行以及信托公司利益均不能有效进行保护，同时，银行法和信托法的规定也存在差异。这无疑不利于金融业的良性发展，与混业经营的发展大势相悖。

　　在分业监管机制下，上位法屡屡被行政规章的细则架空。例如《商业银行法》中对银行理财产品经营范围的但书表述不够明确，"法律另有规定除外"并未指明何种法律位阶，是否包括银监会颁布的各类部门规章值得探讨。因此，银监会通过《通知》形式规定的银行可以通过委托形式参与信托业务在严格意义上来说是否是对上位法的突破，这些问题都亟待出台专门的法律或者行政规章来解决。通过立法，完成金融法律体系的构建，改善当前法律适用的混乱局面，弥补已有的不同法律层级之间的缝隙和漏洞。

　　二、适当扩大银行和信托业务范围
　　
　　金融立法所要达到的目的是安全和高效，投资者通过委托银行将资金用于信托项目虽然在客观上达到了牵制各机构自身独立经营金融产品的效果，但也为银行规避法律和国家宏观政策创造了机会，特别是信贷融资类银信理财产品的过分发放会导致表外资产表内化的风险，最终将不利于金融环境的安全.因此，虽然短时期内要调整我国的金融分业经营和分业监管机制较为不现实，但是为银行和信托各自提供一定的业务发展空间符合混业经营的大趋势。

　　笔者认为，适当扩大银行和信托公司业务范围有利于节省经济成本，规范金融风险，提高金融效率。首先，信托作为银信合作的通道只是一种商业工具，作为银行规避法律监管的幌子一旦操作不规范，就会引起银行和投资者之间的权利义务纠纷。适当允许银行在其理财产品立项时加入信托业务，能提高金融效率。

　　其次，信托的实质在于"受人之托，代人理财",在立法上应当将防范风险和鼓励创新两手抓，除了传统业务外，允许信托公司适当开展公募和私募并行业务，同时，由于公募业务失败可能带来更严重的法律后果，立法部门应当着重规范信托公司开展公募业务的准入门槛和法律审查细则。因此，要适当扩大银行和信托的业务范围，立法部门应当相应的完善已有的《商业银行法》和《信托公司管理办法》中关于银行和信托公司业务范围的相关规定，建立公平竞争的金融法制环境，允许行业试水混业经营，为银信理财产品提供合理的发展空间。

　　第二节 改革银信理财产品的金融监管机制

　　一、监管层合理界定法律关系。

　　对法律关系的认定影响到法律责任和法律后果的承担，若定位不准确，一旦产生法律纠纷，各个主体的合法利益均将得不到保障。本文在第一章中对光大-安信信托案的分析，加之第三章的进一步辨析，在此笔者重申，应当将两者之间的法律关系界定为信托关系。监管层应当重新合理定位银行和信托公司的法律性质，明确双方的权利义务职责，防止银行作为合作中强势的一方出现责任推卸的情况，从而更好的保护投资者的利益。

　　二、革新监管理念。

　　第一，金融监管的价值在于保证金融安全，提高金融效率，对于两者的优先级孰高孰低不同的理论有不同的看法。笔者认为，两者是相辅相成，协调发展的，应当坚持两者并重的理念。由于银信理财产品的特殊性，本身就存在信息不对称的结构风险，同时，没有收益作为动力支撑，理财业务也将停滞不前，最终导致金融危机爆发。因此，在对银信合作理财业务进行金融监管是，安全和效率必须同时兼顾。

　　第二，任何经济行为都离不开法律约束，任何部门都不能凌驾于法律之上，金融产品应当在严格的法制环境下谋求效率最大化。

　　因此，银监会等监管部门应当在法律授权的范围内实施其职能。目前，我国的现状是出现金融产品问题之后再追加具体法律细则和操作规范，法律法规的出台滞后于金融产品的发展速度。金融创新要求建立更完善、更与时俱进的立法和监管体系，陈旧落后的法律法规亟待优化。

　　第三，提高监管行为的透明度，应当发挥社会监督的效能。投资者作为银信理财的参与人，首先享有对监管行为的知情权，应当发挥其市场参与的监督作用，辅助监管，从而维护自身权益。另外，通过媒体和舆论的监督导向，将违法违规行为进行曝光，摒弃信用级别低的借款主体，通过监管严格市场准入，优化金融市场环境。

　　第三节 充分披露银信理财产品信息和契约风险

　　一、完善持续性信息披露制度。

　　在光大-安信信托理财产品纠纷案中，我们可以发现在信托计划中，主要是光大银行方面没有做到对信息及时有效的披露，安信信托没有尽到对信托财产的监管责任，引起法律纠纷的主要责任方在光大银行方面。对此，银行作为募集资金的一方，应当对信托资金的借款人即新陵公路建设项目做出合法性的调查分析，并对其真实情况向投资人做出信息披露，从而维护投资人利益。当然，在本案中安信信托也应当尽到监督光大银行进行信息披露的职责，及时纠正错误指令，做出停止信托计划的决定。

　　2008 年 12 月银监会在其发布的《银行与信托公司业务合作指引》中指出："银行开展银信理财合作，应当按照现有法律法规的规定和理财协议约定，及时、准确、充分、完整地向客户披露信息，揭示风险；信托公司开展银信理财合作，应当按照现有法律法规的规定和信托文件约定，及时、准确、充分、完整地向银行披露信息，揭示风险。"但对具体操作细则没有做出规定。信息的真实、公开、透明对参与信托计划的三方主体都有重要的现实意义。及时披露有效信息作为媒体和舆论监督的前提，有利于保护投资者这一弱势方的合法权益。

　　笔者认为，在理财合同中，投资人和银行应当对产品类型、收益情况、利息计算、兑付期限、兑付方式以及风险承担和责任承担部分一一做出明确列示，对于理财产品的参与主体、参与方式、特殊情况下的处理办法做出沟通和承诺，对于因何种原因导致理财产品最终失败而产生的法律后果做出明确约定。并且在约定过程中，鉴于投资人的专业知识水平有限，应当尽可能以通俗易懂的语言进行沟通，使其充分理解理财产品架构和投资方向，尽量做到参与主体的信息对称。

　　二、充分提示理财产品风险由于投资者缺乏金融专业知识储备，在选择理财产品时不能够充分了解产品可能存在的契约风险，这就要求商业银行方在与投资者签订理财合同时客观、充分的揭示风险，根据投资者风险承受能力的强弱合理推荐理财计划。对于在信托计划存续过程中可能出现的收益变动、风险变动以及信托财产使用方的具体情况，应当对投资者作出说明，绝对不能出现为了推销理财产品使得投资人对其投资风险不知情的现象，更不得夸大收益，对投资人进行误导。

　　同时，信托公司应当加强对理财产品的管理，包括在具体环节中对借款人的资质审查、贷款发放、贷后财产管理，均应作出跟踪调查，并与委托银行及时互通信息，作出风险预警。

　　对于信托公司失职，监管不到位导致投资人经济损失的情况可以选择记入档案。

　　对于理财合同的契约风险，应当按照《合同法》的要求做好文本间的衔接工作。合同文书是规定各方当事人权利和义务的依据，在银信合作中往往涉及签署多个合同文本，由于文本过多且程序繁杂，可能出现漏签或者忽视某方权利义务的情况，投资者在签订理财协议后，应当保管好银行对于该理财产品的宣传册、风险提示书、客户须知等涉及理财协议内容的纸质文件以及电子沟通信息凭证。

　　第四节 明确责任承担提供利益保障

　　一、健全银行责任承担机制。

　　明确责任承担的前提是在订立银信理财合同时，设置权利义务规范，任何行为都离不开法律规制，在我国现有法律体系中，对银行在理财业务中应负的注意义务规范缺位，对于银行信托各司其职的原则性义务，也没有具体的规范列示。

　　在立法上建议环节中提到的具体建立针对银信理财项目的法律法规，就应当包括规范投资人和银行以及信托公司的义务行为，保证三者之前法律地位的公平。

　　无救济就无权利，对于投资者合法权益的救济办法是金融产品稳定运作的基础。

　　25我国尚未建立完善的银信合作法律纠纷救济机制，一旦投资者与金融机构发生法律纠纷，往往直接诉至人民法院寻求司法途径的救助。但是在救助过程中又会因为投资者本身的弱势，无法提供有效的证据支撑而得不到权益的保障。

　　对此，笔者认为，可以借鉴国外的救济经验，健全我国的银行责任承担机制。

　　2010 年美国建立了"金融消费者保护局",健全了投诉机制以保护消费者的合法利益。

　　消费者可以先通过金融消费者保护局进行投诉，开展调解工作。若调解失败，再向相关金融监管部门进行二次投诉。投诉过程中若监管部门查实金融机构违规操作，可以直接采取执法行为；对于违法行为较轻，后果不严重的可以采取相应的补救办法。这对节约司法资源、减少诉讼成本、提高执法效率都有极大的促进作用。因此，我国可以借鉴国外的先进经验，建立专门的金融投资者保护机构，制定相应的纠纷处理办法，提高金融效率，从而保护消费者合法权益，保障金融安全。

　　二、强化金融机构内控机制。

　　金融机构内部管理的混乱，对理财产品的监管不力才会导致纠纷的发生。加强对银信理财产品销售人员的素质标准，提高入职准入条件和加大违规操作的惩罚力度有利于保障投资人合法权益。查找现有法条我们可以发现，在银监会颁布的《暂行办法》和《管理指引》中，对金融机构从业人员的规定较为宽泛，由于银行和信托公司执行不到位又加大了投资者的理财风险。在光大-安信信托一案中，也是由于安信信托对信托资金监管疏漏使得经济损失加剧。因此，必须强化金融机构的内控机制。

　　鉴于"银强信弱"的事实地位，以防银行利用其特殊性质和行业优势在合作关系中过于强势，银监会还规定了信托公司的职责，即"具备独立处理相关信托业务的能力。"此外，信托公司还应当及时将信托财产管理情况向银行作出汇报，并揭示风险，以保证银行及时告知投资人。从而将纠纷发生的可能性降到最低，从根本上保障各方参与人的利益。