第一中标候选人放弃中标的后续处理策略

　　案例回顾 :

　　某国有投资建设项目招标，总投资 1.8 亿元。经评标委员会评审，推荐综合得分排名前三的甲公司、乙公司和丙公司为中标候选人，甲、乙、丙三家公司的投标报价分别为 1.5 亿元、1.7 亿元和 1.58 亿元。

　　评标结果公示期间，甲公司宣布放弃中标。招标人对此作出如下处理 :选择排名第二的乙公司为中标人，不退还甲公司递交的 80 万元保证金，同时要求甲公司赔偿甲乙两家公司之间的报价差额。

　　第一中标候选人放弃中标后，招标人该怎么办？是必须按照中标候选人名单排序依次确定中标人还是可以重新招标？如选择排名其后的中标候选人为中标人，招标人是否可以要求第一中标候选人赔偿相应损失并补足第一、第二中标候选人之间的价差？对此，有两种不同的观点 :

　　第一种观点认为 :根据《中共人民共和国招标投标法实施条例》（以下简称“《条例》”）第五十五条“……排名第一的中标候选人放弃中标……，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人，也可以重新招标”的规定，排名第一的甲公司放弃中标后，招标人有权选择排名第二的乙公司为中标人。同时，由于招标人选择乙公司为中标人后，增加了 2000 万元履约支出，而甲公司的保证金不足以弥补招标人的履约支出损失，故甲公司应当支付扣除保证金外的价差赔偿。

　　第二种观点认为 :按照《工程建设项目施工招标投标办法》（国家计委等七部委令第 30 号，2013 年修订版，以下简称“30 号令”）第五十八条“……排名第一的中标候选人放弃中标……，招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人。依次确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利的，招标人可以重新招标。”甲公司与乙公司的投标报价差价为 2000万元，数额较大且要求甲公司补足价差的法律依据不足，这明显对招标人不利，应当重新招标。

　　这两种观点本质上并无太大差异，均认同排名第一的中标候选人放弃中标时，招标人有权选择排名其后的中标候选人为中标人，也有权选择重新招标。分歧在于 :在本案所述情形下，对招标人而言，上述两种选择何为更优选择。而何为更优选择的判定，实则聚焦于招标人是否能获得价差赔偿 :如果能，选择第二中标候选人为中标人，既提高了效率，也保障了资金节约率 ;如果得不到价差赔偿，招标人要多付出2000 万元，与招标人的预期差距较大，对招标人明显不利，这时重新招标是最好的选择。

　　案例剖析 :

　　一般理论上认为，招标人可以向甲公司主张价差赔偿，但从法学理论和司法实践两个层面上分析，招标人的这一主张得到支持的可能性不大。主要理由如下 :

　　首先，从法学理论角度分析，第一中标候选人在公示期间放弃中标，其应当承担的是缔约过失责任。

　　缔约过失责任的承担，一般以给对方造成的信赖利益损失为限。最早较系统地提出缔约过失责任理论的是德国著名法学家耶林 , 他在 1861 年《耶林法学年报》第 4 卷刊发的《缔约过失、契约无效与未臻完全时的损害赔偿》一文中指出 :“当事人因自己的过失致使契约不成立者，对信其契约为有效成立的相对人，应赔偿基于此信赖而产生的损害。”此后 150 多年以来，尽管各国法学者对缔约过失责任理论有了延伸和发展，但大致认为其责任承担范围限于对信赖利益损失的赔偿，而不包括可期收益。

　　其次，虽然我国《合同法》确立了缔约过失责任制度，但其对缔约过失责任的损害赔偿范围仍未予以明确，由于合同履行可期收益较难界定，司法实践中对该类损失的赔偿主张大多不予支持。就本案而言，由于工程项目合同履约结果受到诸多因素影响，合同履行结束后，并不确定招标人是否最终必须比选择甲公司而多付出 2000 万元。因此，类似于本案这类可期收益的索赔主张，在诉讼过程中恐怕难以得到支持。

　　再次，如果招标人可以得到赔偿，则招标人选择第二中标候选人为中标人无疑将是最好的选项，30 号令第五十八条规定，“确定其他中标候选人与招标人预期差距较大，或者对招标人明显不利”的情形将在一定程度上失去现实意义，选择重新招标的做法也将成为无源之水、无本之木。

　　那么，针对本案而言，招标人到底应该选择第二中标候选人还是重新招标？国家发展和改革委员会法规司等编著的《中华人民共和国招标投标法实施条例释义》中关于《条例》第五十五条的释义 :“本条虽然赋予了招标人选择权，但招标人要理性行使这一权利。

　　在其他中标候选人符合中标条件，能够满足采购需求的情况下，招标人应尽量依次确定中标人，以节约时间和成本，提高效率。当然，在其他中标候选人与采购预期差距较大，或者依次选择中标人对招标人明显不利时，招标人可以选择重新招标。例如，排名在后的中标候选人报价偏高，或已在其他合同标段中标，履约能力受到限制，或同样存在串通投标等违法行为等，招标人可以选择重新招标。”据此，笔者认为，本案招标人选择乙公司比选择甲公司高出 2000 万元的差价，而获得价差赔偿的可能性不大，可视为依次选择中标人对招标人明显不利，选择重新招标更为适宜。

　　笔者观点 :

　　1. 鉴于《条例》第五十五条和 30 号令第五十八条的规定，没有明确招标人对两种处理方式进行选择时的适用情形，招标人在本案所述情形下，在选择不同处理方式时难免存在一定的随意性，为投标人之间或者投标人与招标人之间串标、或其他违法违规行为埋下了隐患。因此，建议地方政府对此作出相应细化规定，如第二中标候选人与第一中标候选人的报价比例超过一定额度，招标人应重新招标，而非选择第二中标候选人为中标人。此外，各地还应当加大对第一中标候选人无正当理由放弃中标时的处罚力度，从严查处相对人的围标串标或其他违法违规行为，同时通过完善市场诚信体系建设等手段，让此类现象失去滋生土壤。

　　2. 关于第一中标候选人放弃中标，可能给招标人带来的损失补偿方面，由于现行法律规定尚未明确和细化，建议招标人通过在招标文件中约定相应责任追究方式以维护自己的合法权益。

　　3. 建议取消 30 号令第 37 条关于投标保证金“最高不得超过八十万元人民币”的限定，这样，既可以加大第一中标候选人的弃标成本，也可以有效地保护招标人的合法利益。