基于反垄断法的知识产权滥用现象矫正(2)

　　2. 知识产权滥用横向限制竞争分析

　　竞争者之间达成的限制竞争的协议通常被称为横向限制协议。具体到知识产权许可，许可人和被许可人之间在没有许可的情况下，如果是相关市场上实际或潜在的竞争对手，则通常将它们之间的关系或被许可人相互之间的关系看成是横向关系。许可人与被许可人之间横向关系的存在本身并不表明此种安排具有反竞争性，对这种关系的确认仅仅有助于确定一下许可安排是否会发生反竞争效果。横向限制通常需要根据合理原则进行评估，但是在某些情况下可能适用本身违法原则[6].知识产权横向限制是指处于横向竞争关系的市场主体签署的知识产权许可协议中含有妨碍市场竞争秩序的内容。对竞争造成的限制包括两种情况：

　　一种是许可协议中含有不属于知识产权权利范畴直接妨碍竞争秩序的内容[7],例如规定销售价格的卡特尔、规定销售范围的卡特尔、限定产量的卡特尔等，含有这些内容的卡特尔即使不涉及知识产权也是反垄断法予以严厉制裁的类型，一旦出现这些内容无需考虑其他因素可直接认定该许可协议违法，适用本身违法原则。OECD 也认为，虽然知识产权许可行为常常对竞争有利，但若当事人之间另行涉有卡特尔协议，而许可协议仅作为违反卡特尔的掩护，则仍应属于违反竞争法的行为。

　　另一种是许可协议中的某些内容存在违反反垄断法的可能但却是行使知识产权的重要方式，例如协议规定合同各方可以使用其他方所拥有的知识产权，即反垄断法中的交叉许可和专利联营，这些内容的特点在于有一定的合理性但却容易被利用实施妨碍竞争的行为，处理方式可适用结合多方面因素考察协议执行过程中是否有妨碍竞争的后果产生，即适用反垄断法中的合理原则[8].参考美国反托拉斯部门的分析，若该交叉许可或专利联营只包括互补性而非竞争性的专利、是非独占性的、向所有被许可人承诺平等进入、允许单方面同该标准进行交易并且带来了显着的效率，则可以排除它进行横向限制的可能性；若协议中没有上述特征存在，则知识产权被滥用进行不正当限制竞争的可能性较大[9].

　　3. 知识产权滥用纵向限制竞争分析

　　纵向协议是指不同经济阶段的企业间订立的协议。由于知识产权许可协议的实质是知识产权权利人向被许可人提供一种使用知识产权的权利，而被许可人向知识产权权利人支付价款，因此知识产权许可协议被视为一种纵向关系。与知识产权许可有关的纵向限制协议主要有维持转售价格、搭售、排他交易、回授等，一般来说，“影响到消费者的来自于纵向限制的反竞争效果只有在有限的一些市场条件内才有可能产生：首先是在许可方的层面有高的市场集中度，几个大的许可方使用相同或类似的限制。其次是大部分的被许可方市场必须受该限制的约束。最后进入受限制的市场必须是困难[10].”

　　知识产权纵向限制是指处于上下游关系的市场主体 （如生产商与经销商、批发商和零售商等） 签署的知识产权许可协议中含有妨碍市场竞争秩序的内容，并不是所有的纵向限制都属于反垄断法的规制范围，关键是要看该限制是否合理，这也印证了反垄断法中关于纵向限制竞争所适用的原则---合理性原则。美国、欧盟、日本以及我国台湾地区都对知识产权许可协议中包含的维持转售价格、限定销售地区、强制搭售、回授等典型的纵向限制行为予以规制。在 Trips 中，其第 40 条也明确提到可以采取措施加以制止的可能构成知识产权滥用、造成限制竞争的订立许可合同的三种做法，即独占性回授、禁止对知识产权有效性提出质疑以及强迫性一揽子许可[11].毫无例外，各个国家与地区对知识产权纵向限制适用的都是合理性原则，对这些行为的规制都是我国借鉴与学习的。在判断知识产权许可协议中纵向限制是否合理时，有一个重要的标准---权利耗尽标准。根据权利耗尽标准，一旦知识产权产品进入流通领域，知识产权所有人就无合法依据再对产品加以任何限制。否定者持知识产权所有人在许可他人使用知识产权时其独占权已经在一定意义上不能称之为“独占”,若禁止知识产权所有人在协议中做出某些限制条件，则根本无法保障知识产权所有人的应得利益的观点[12].这种观点存在明显的缺陷，知识产权所有人的应得利益可以在许可费用中体现出来，根本没有必要做出限制转售价格和其他条件的行为，而且上文也提到在知识产权构成他人生产所必须的技术时，已构成反垄断法中关键设施，不管知识产权人是否愿意许可他人使用，法律上都规定必须实施强制许可。因此权利耗尽原则目前而言可以较好地规制知识产权的纵向限制竞争行为。

　　四、企业合并中知识产权滥用的矫正

　　1. 涉及知识产权的企业合并适用反垄断法分析

　　虽然涉及知识产权的企业合并并不必然就会造成市场力量的过度集中，但不可否认知识产权确实是合并后企业取得市场支配地位一个重要影响因素，在某些情况下甚至起着决定性的效果。合并本身会导致市场上竞争者的减少，加之有关知识产权的合并又会显着增强合并企业的市场力量，所以合并企业占据市场支配地位的几率会大大增加。美国 《知识产权的许可的反托拉斯指南》 中明确指出，知识产权的某些转让非常适合运用反托拉斯法中分析企业合并的原则和标准进行分析。美国反托拉斯机构将企业合并的分析方法运用到知识产权所有人对其所持有的知识产权产品的完全销售中，此分析方法也适用于所有人通过让与、出售或者其他形式的转让而“稀释”知识产权的独占性的交易。日本 《专利和技术秘密许可协议中的反垄断1专利许可给其投资的公司时，如果特定产品或技术市场的竞争受到实质性的限制，那么它依照 《禁止垄断法》 中关于企业结合的规定是存在疑问的。可见在美国和日本在涉及知识产权的取得问题时都可能受到反垄断机构运用企业结合规定的分析，我国应当借鉴美日的规定，运用反垄断法控制涉及知识产权的企业合并，维护知识产权市场合理的市场结构。

　　2. 分析合并对竞争影响时的考虑因素

　　我国反垄断法在对待企业合并上采取的态度是是控制而非禁止，采取的方式是事先规制，有关知识产权的合并本质上也是企业合并的一种类型，无需给予特别对待，应当遵循反垄断法在企业合并上的态度与方式。因此反垄断执法机构在对待有关知识产权企业合并之时，应当在调查论证的基础上分析其对竞争的积极影响和消极影响，若积极影响大于消极影响，则可批准其合并；若消极影响大于积极影响，则应禁止其实施合并，以维护市场的正常竞争秩序。但由于知识产权不同于其他财产权的特殊性，在分析有关知识产权合并对竞争的影响时考虑因素与一般企业合并有所不同。反垄断执法机构在分析企业合并可能导致的限制竞争的影响时需要考虑诸如市场份额、市场进入障碍、经济效率、对消费者的影响、破产危险等等多种因素[14],在对涉及知识产权的企业合并的规制中，应当遵循反垄断法的传统思路，主要依据仍然是合并后企业的市场份额，同时结合其他因素来判断合并后企业的市场力量变化及其给市场竞争带来的影响。市场份额的判断标准与传统领域并无太大差别，此处就不再详述。

　　在其他因素的考察中由于知识产权的巨大商业价值其对市场进入障碍和经济效率的影响尤为明显。

　　第一，在市场进入障碍方面，如果合并后的企业资产中包含市场中其他企业所必须某项知识产权或拥有该项知识产权的独占性许可 （即前文所提到的可视为关键设施的知识产权），若该合并企业利用因知识产权产生的优势地位不许可或者不公平许可其他企业使用知识产权，其他企业进入相关市场的自由明显会受到该合并企业的限制，这就会在相关市场构成市场进入障碍。市场进入障碍会造成相关市场中竞争者不足，破坏正常竞争秩序，因此对涉及知识产权相关因素的企业合并应属于反垄断法重点规制的合并类型。

　　第二，在经济效率方面，必须要明确的一点是并不是所有涉及知识产权的企业合并应受到反垄断法规制，虽然知识产权法和反垄断法都以促进创新为目标，但侧重点却并不一致，知识产权法偏重提高效率，反垄断法偏重保护竞争秩序。可以说反垄断法在效率方面的关注是显着不足的，这就需要知识产权法进行中和，才能更好达到促进创新的目标。

　　因此，在具体案件中对涉及知识产权的企业合并究竟是许可还是禁止就需要在两者之间进行权衡。芝加哥学派的代表人物波斯纳指出，企业合并存在效益型和非效益型之分。有关知识产权的企业合并的效益体现在知识产权的专有性在合并中可以得到一定的稀释，从而可以扩展其适用范围，增强合并后企业的经济软实力和发展后劲，促进大企业间的激烈竞争，从而实现整个市场的规模效益，这对生产者和消费者双方而言都是有益的，这是反垄断法不得不承认的。在有关知识产权企业合并中，因为市场份额标准已经明确，姑且抛开市场份额不谈，若综合市场进入障碍和经济效率两方面考虑，可得出这样一个结论：在市场集中度和市场进入障碍较低的时候，效率因素通常可作为有关知识产权企业合并的抗辩理由，而如果在市场集中度和市场进入障碍较高的情况下，合并后可能导致市场上某种产品只有一两个来源，效率因素就不能证明这种合并的正当性。

　　五、结论

　　世界范围内许多发达国家都是利用反垄断法规制滥用知识产权的行为。在我国反垄断法颁布之前，是由知识产权法对滥用知识产权的行为进行规制，但由于其侧重于保护知识产权，加之司法地位的局限，其作用微乎其微，无法很好地遏制滥用知识产权行为的泛滥，造成涉及知识产权的相关市场竞争秩序混乱。在反垄断法出台后，利用反垄断法规制滥用知识产权排除或限制竞争的行为已迫不及待。但我国反垄断法对滥用知识产权的规制仅在附则部分做了原则性的规定，并不足以很好地指导执法机构进行规制，因此需要结合知识产权与反垄断法的具体制度且完善知识产权反垄断的相关制度。

　　滥用知识产权的垄断行为已经严重破坏我国市场竞争秩序，损害我国在国际贸易中的利益。知识产权法由于自身的司法属性无法遏制滥用行为对竞争带来的破坏性影响，而反垄断法恰能以公法的角度弥补该缺陷。在矫正机制模式的选择上，反垄断法可以基于其三大基本领域明确知识产权及其行使在主要限制竞争行为中的地位及其合法与非法的界限：

　　在禁止滥用市场支配地位方面，遵循权利存在与权利行使二分法原则，仅对超出范围行使知识产权不当维持或滥用市场支配地位的行为进行规制，并借用关键设施理论赋予因知识产权拥有市场支配地位的企业更多的义务。

　　在禁止联合限制竞争方面，知识产权横向限制直接限制适用本身违法原则、间接限制则适用合理性原则分析，知识产权纵向限制则依据权利耗尽标准适用合理性原则进行分析认定。

　　在控制企业合并方面，重点关注知识产权造成的市场进入障碍及其带来的经济效率分析企业合并给市场带来的影响，结合市场份额最终确定是否准许合并。

　　文章仅从反垄断法的三大基本领域对滥用知识产权的规制进行了原则性地分析，力争在维护市场竞争秩序的同时达到完善知识产权制度的效果，但对具体行为更为细致的规定需要进一步研究，知识产权反垄断的任务仍然艰巨，任重而道远。

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