新消法适用及消费者退货欺诈及其预防

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    【题目】消费者后悔权的行使与发展研究
    【引言】消费者后悔权面临的问题探究引言
    【第一章】消费者反悔权的概念界定
    【2.1】消费者反悔权的适用范围
    【2.2】消费者后悔权的适用例外
    【3.1  3.2】新消法适用及消费者退货欺诈及其预防
    【3.3】拓宽和改进消费者救济渠道
    【结论/参考文献】消费者后悔权使用困境探析结论与参考文献

　　第三章 消费者反悔权行使中的特殊问题

　　一、新《消保法》第 25 条第 2 款如何适用

　　新《消保法》第 25 条第 1 款列出了适用消费者反悔权的情形与例外规定，在第 2 款又进行了补充性规定，“除前款所列商品外，其他根据商品性质并经消费者在购买时确认不宜退货的商品，不适用无理由退货。”这样的立法技术在中国法律中十分常见，被学者称为“兜底条款”.兜底条款虽然提供了当发生立法时未能预见情形下的解决方案，但由于增加了不确定性，而且容易被作扩张、限缩解释而妨碍权利的行使，所以也存在一定的弊端。

　　该条款指向的法律效果即为排除消费者反悔权的适用，因此必须经过严格的条件，即根据商品性质且经消费者在购买时进行确认。根据上述的台湾“行政院”《消费者保护法部分条文修正草案总说明》：“主管机关得举行公听会，以认定某项争议商品是否有七天鉴赏期”,可见台湾在对于认定商品是否可以排除反悔权，采取了严格的认定方法，需要类似于我国消费者保护协会这样的社会组织或者工商部门经公开听证程序划定。而我国则是把这项权利交给了经营者与消费者，由其自由商讨。故有学者认为，该条实际上为商家排除适用消费者反悔权流下了广阔的空间，在商家为待售商品标示了“商品因性质不已退货”之后，一旦消费者购买该商品，便自动视为消费者同意在此次交易中排除适用反悔权76.可以预见的是，在经营者占优势的情况下，消费者因其谈判地位较弱，只能接受经营者提出的“不适用无理由退换”安排，这样便造成这项权利的实质落空。因此笔者赞同台湾的做法，为维护消费者的整体利益，对于排除法定权利的情形，不得通过一对一的协商方法，而必须由消费者保护协会牵头协商。

　　“经消费者在购买时确认”在我国也缺乏实操性的具体细则支持。虽然《消保法》第 26 条对格式条款做出了严格要求，尤其是“不得利用格式条款并借助技术手段强制交易”,但在现实中并无具体要求，且当纠纷真正出现，由于需要追溯到定约时的具体状况，十分具有难度，就网络交易而言还需要借助网页公证，既耗费金钱又耗费时间。相较之下，欧盟于 2011 年 10 月 25 日颁布、2014 年 6 月13 日正式实施的最新消费者权益保护指令（“Directive 2011/83/EU”）则给出了可操作的详细规范：经营者须提供消费合同标的相关信息的义务，这些信息应当以耐用性媒介保存并提供给消费者。耐用性媒介是指消费者所需要的信息的储存介质，包括纸张、U 盘、光盘、DVD、储存卡、硬盘以及电子邮件等77,并且禁止经营者给网页上的确认条款预先打上勾。

　　综上，为维护消费者正当权利，新《消保法》第 25 条第 2 款必须得到严格限制。以下笔者选取了两种特殊的互联网交易，因为这两种类型下几乎所有的交易都被经营者冠以“不适用反悔权”进行销售。由于《消保法》在这方面的规定并不明确，故笔者在此进一步分析，以期给出较为可靠的操作意见。

　　（一）“代购”商品的分情形适用

　　在我国税负较高、一些商品的制造商及其国内代理商赚取过多的“品牌溢价”的多方面因素的作用下，伴随电子商务而发展起来的“网上代购”也方兴未艾。所谓代购，一般专指境外代购，指消费者在经营者的帮助下购买原本销售地是中国大陆境内以外的商品。由于规避了税收、代理商利润等营销费用，这些代购商品的价格远低于国内的相同商品，因而受到广大消费者的追捧。无论是以偷漏关税形式，还是平行进口形式入境，并不会对消费者行使反悔权带来区别。

　　代购业务最初起源于淘宝网的一些卖家，现在也诞生了不少专门从事该项业务的电子商务网站，但不管消费者从何种平台购买，都在购买前看到显着的“代购商品不予退换”提示并受到束缚。

　　淘宝网母公司阿里巴巴旗下的“天猫商城”便规定“预售模式的商品不参加七天无理由退换货服务”,如果将代购理解为第 25 条第 1 款中的“消费者定作”,则经营者得以主张排除反悔权。但实际上“定作”是一种承揽合同，为承揽人按照定作人的特殊要求、提供的图纸而制作成自己的专属商品，而代购商品并非如此，其尺码、颜色、款式都是事先设计好的，并不具有特殊性78,所以又似乎存在反悔权适用的空间。

　　如果是根据第 25 条第 2 款，依商品性质而约定不适合退货也有一定道理。因为代购涉及国际货物买卖和运输，周期较长，如果消费者反悔，则会给经营者带来显着的不公平。而且代购业务经营者可以主张自己提供的仅是一项“代为购买”的劳务服务，便不能成为中国法上消费者反悔权的行使对象。

　　同时，消费者必须注意到，随着代购业务的兴旺，尤其是热销商品在商家处往往有一定库存，虽然这些库存商品与代购商品的来源一致，但由于是现货销售，已经不同于代购最初的“按需购买”的特点，因此对于此类商品，经营者不能主张是性质特殊的代购商品、不予退货。

　　此外，由于新《消保法》仍然未对“经营者”作出明确的界定，导致消费者的合法权益在代购中极易受到侵害。时下火热的“微商”,借助微信朋友圈从事代购销售，引发了是否适用反悔权的争论。从实质上看，只要销售达到一定规模，即使没有进行工商注册登记，“微商”账号的管理人便构成经营者，应该承担起经营者的义务；但从表面上看，这些管理人只是以个人身份提供了代为购买的劳务，并不能算是经营者。笔者认为，该问题的解决依托于《消保法》对经营者进行定义，在目前的法律框架下无法达成一致意见。

　　综上可知，对于“代购”商品，经营者一律主张性质特殊，拒绝消费者行使反悔权是毫无道理的，应该从代购商品是否需要进行“现时采购”、经营者提供的仅是“商品”还是又包含了一定的劳务进行区分适用。在经营者销售代购回国的库存商品，除第 25 条明确排除的几种类型外，应当允许消费者行使反悔权；仅在经营者按照消费者的需求代为采购商品之情形下，才没有反悔权的适用空间。至于微信朋友圈代购等新兴事物的适用问题，仍有待于《消保法》对经营者概念的明确。

　　（二）互联网拍卖不应适用反悔权

　　德国民法典第 312d 条规定了“以拍卖方式（第 156 条）订立的异地交易合同”不适用消费者撤回权和退还权，根据第 156 条的定义，“在拍卖的情形下，合同经过拍定才成立。更高的出价被提出，或拍卖不经拍定而结束的，原出价消灭”79.

　　而尽管我国大陆和台湾都有拍卖方面的法律法规，但均没有对消费者反悔权是否适用网上拍卖做出规定。现阶段网上拍卖的发起主体主要有个人、经营者和司法机关。虽然我国新《消保法》仍然没有明确规定“经营者”的概念，但从一般公众认知来判断，私人与司法机关显然不构成消费者权益保护法上的经营者，也就无从谈起“反悔权”.因此本文所讨论的拍卖是指经营者与消费者之间的拍卖。

　　《中华人民共和国拍卖法》（以下简称“《拍卖法》”）第 3 条规定，“拍卖是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。”

　　可见拍卖是在一定时间内，竞拍人按照一定的拍卖规则，进行公开竞价并缔约的行为。这个过程中存在多个竞买人通过不断报价而制定价格，公开竞价为拍卖的最主要特征。如果允许竞价最高的消费者在收取商品后行使反悔权，则拍卖制度会因此而形同虚设，其竞价性、公开性、时间性都受到冲击。

　　武汉大学法学院教授陈本寒认为，网络拍卖是否适用反悔权需要区分委托网络拍卖与自行网络拍卖。委托网络拍卖是指网络拍卖平台经营者作为拍卖人，接受拍卖标的所有权人或者其他对标的有处分权的人（即委托人）的委托，依据法定拍卖规则和拍卖程序以自己名义主持的在线拍卖，此种网络拍卖实际上是传统拍卖在网络上的延伸。自行网络拍卖则是指网络拍卖平台经营者仅为拍卖标的所有权人或者对标的享有处分权的人（即卖家）有偿提供一个交易平台，买家通过上网进入该交易平台竞买，卖家在综合考虑买家的出价、资信、所在地等因素后确定买家并通过在线或离线的方式完成交易81.

　　对于委托网络拍卖，由于实行公开拍卖，以拍卖制度的立法目的和其特征考量，如果允许赋予应买人的后悔权，那么应买人的出价承诺将不具有约束力，网络拍卖也就行不通，不应存在适用买受人后悔权的情形。而对于自主网络拍卖的情形，由于普遍存在类似于“狙击手”的出价行为，即几乎所有的网络拍卖买家都是在拍卖时间点结束前一秒“出价”,以使其他对拍卖商品感兴趣的竞买人没有反应时间再调整出价，从而以远远低于传统拍卖出价机制获得的出价拍得该拍卖品，因此这种情况下消费者可以享有反悔权82.

　　但笔者认为，对于网络拍卖应当一律不予适用反悔权。因为无论在何种拍卖制度下，一旦拍得者反悔退还了所拍物品，都不仅会给拍卖人、拍卖平台带来损失，更影响了其它竞买人的利益。拍卖制度的特点在于其定价机制，并非由拍卖人而是由其他竞买人公开参与而制定。倘若赋予竞拍人反悔权，将使得拍卖的价格机制无法运行。此外，所有的拍卖均属于一种具有投机与高风险行的买卖方式，此为拍卖制度的典型代表性特征，纵使是借助了互联网工具，也不容丧失83.倘若消费者能随意行使反悔权，则会让通常为特定物而非种类物的拍卖品陷入无法预料的不稳定状态之中，亦不符合经济原则。综上，消费者反悔权保护的权益应当合法且合理，并不是为了让消费者不承担任何风险。因此对于网上拍卖，现阶段下拍卖人可以通过主张《消保法》第 25 条第 2 款，即根据商品性质不宜退货，使消费者丧失反悔权。

　　二、消费者退货欺诈及其预防措施
　　
　　就在欧盟、中国的消费者保护事业仍在如火如荼地开展的同时，在美国这样长久以来消费者退货过于自由的国家，很多经营者正在着手制定更为严格的退货措施。据彭博社报道，美国每年服装行业存在高达88亿美元的退货欺诈，尤其反映在男性的特殊场合服装、珠宝和季节性装饰商品当中。也不乏有顾客临时购买昂贵的电视收看超级碗赛事、昂贵的摄像机用于婚礼，使用结束后退回的情况。
　　
　　甚至更为恶劣的是，会有顾客进行“价格套利”（price arbitrage）--购买类似商品，然后把贵的换成便宜的退回去。他们会把商品标签掉包，拿打折时购买的商品要求全价退款。有的商店进行“买一送一”的促销后，一些顾客会拿赠品来退全款。商家表示节日季退货欺诈盛行，因为年末有很多社会活动，而商店里的各种促销创造了更多套利机会84.
　　
　　于是这段法律保障的期限变成了“免费鉴赏期”,对于不诚信的恶意消费者而言，更是成为了“免费租赁期”:消费者因临时需要，本来不得不租赁一套设备，但现在只需要在电子商务网站上“购买”,使用过程中保证商品的“完好”,然后在法定期限内“退回”便能达到目的。对于这样的行为，德国民法典第357条第1款第1句规定应适用346条“合同解除”的规定，即消费者亦需要支付他所使用的收益。但实际上，且不论若商家专门聘请律师与消费者为这部分的收益诉之公堂是否符合经济原则，就光从举证责任看，商家也很难举证出消费者到底在这几天的时间里从该商品上“获利”多寡。
　　
　　对于消费者的退货欺诈问题，笔者认为首先不能够“因噎废食”而影响到消费者反悔权的继续推进。毕竟恶意消费者仅占一小部分，而且任何权利都有被少数人滥用的可能。恶意退换货的风险实际上是经营者先入为主的对消费者不信任而做的前提假设，但消费中购买的原动力一定是源自对消费品本身的需求，而非营销手段，所以对于大部分消费者来说，交易的出发点是对货品的认可。退一步来说，只要商品本身足够好，即便存在恶意退换，那占比也是极小，可以被忽略；如果能将消费者放在第一位，经营者自身所获得的增值也将放大。
　　
　　在我国长期占有市场的“素质论”在这此问题上又甚嚣尘上：一些人以中国仍是发展中国家、社会诚信度还不够为由，反对消费者反悔权的实施。但实际上通过美国的事例我们也可以看出，一旦反悔权制度设计存在缺陷，即使是美国这样的文明国家也会发生欺诈行为。美国的缺陷在于其过于宽松、几乎没有门槛的反悔政策；在意识到问题后，美国已经开始着手完善这一制度。此外，纵使在存在缺陷的情况下，美国的经营者也并没有因此而进行抵制这项制度，因为他们同样受益于它带来的消费红利。正如着名媒体人胡舒立描述其美国生活见闻时所说：“虽然也会有美国人情急之下先付款买了来用，尔后又退货换回现金的，但毕竟大多数退货者没有太多的时间和精力去重复性无理取闹，并且退货总有退货的原因，所以方便退货的最终结果是加速了销售，也没有听说哪个商家真的因为退货而亏损的85”.回归到我国的现况，《消保法》第25条的规定远比欧洲、美国、台湾地区来得严苛，想必立法者在立法时也是考察了我国现阶段国情而审慎规定的。
　　
　　虽然凡是符合《消保法》第25条规定的商品，不论消费者是出于何种心态主张行使反悔权的，法律都应当予以支持86,但并不意味着消费者可以恣意妄为、经营者只能忍气吞声。对于可能发生的消费者恶意消费、恶意退货，经营者也并非毫无办法。其可以建立消费者黑名单，对退货异常者具体审核，收取一定的退货费用，乃至拒绝与之继续发生交易，因为在商品经济发达的今天，市场上绝大多数的商品经营者并不存在强制缔约义务，可以自由选择达成交易的对象。
　　
　　国务院在2014年6月印发的《社会信用体系建设规划纲要（20142020年）》中也对自然人信用提出了建设规划：“突出自然人信用建设在社会信用体系建设中的基础性作用，依托国家人口信息资源库，建立完善自然人在经济社会活动中的信用记录，实现全国范围内自然人信用记录全覆盖。”
　　
　　2015年初，按照国务院《征信业管理条例》及《征信机构管理办法》的要求，中国人民银行正式批准了八家民营征信公司开展个人征信业务，其中最广为人知的便是淘宝网母公司阿里巴巴旗下的“芝麻信用”,该信用评分系统得益于阿里平台的先天优势，理论上能够覆盖全部数亿淘宝用户。阿里最新推出的“花呗”功能允许达到一定信用评级的消费者在网购收货使用满意后方才进行付款，或者是根据自己的信用等级办理对应的分期付款；而即将上线的“借呗”更是直接向符合条件的消费者提供资金借贷。
　　
　　这背后都是依托于个人信用记录，所以既然消费者可以享受良好信用记录所带来的便利，那么如果消费者存在退货欺诈行为，也应当被记录到个人信用报告中去，供经营者参考。总而言之，应当通过公平的制度设计，达到警示和督促消费者珍惜权利、慎重使用反悔权的目的。