消费者后悔权的适用例外

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    【题目】消费者后悔权的行使与发展研究
    【引言】消费者后悔权面临的问题探究引言
    【第一章】消费者反悔权的概念界定
    【2.1】消费者反悔权的适用范围
    【2.2】消费者后悔权的适用例外
    【3.1  3.2】新消法适用及消费者退货欺诈及其预防
    【3.3】拓宽和改进消费者救济渠道
    【结论/参考文献】消费者后悔权使用困境探析结论与参考文献

　　二、消费者反悔权的适用例外

　　本章第一部分探讨了消费者反悔权适用情形，并提出了进一步扩大的设想；在本章的第二部分，笔者将通过分析立法现况与经营者的实际情况，来研究不适用消费者反悔权的情形，分析其合理性并提出未来的构想。

　　（一）各地立法概述与比较

　　消费权反悔权的行使对象是消费者所购之商品。在本文第一章第一节的第三部分，笔者述及“无因退货”时已经将商品分为有形的商品和无形的商品，有形的商品自不必多言，而无形的商品则有服务、数字商品等。

　　无形商品中的数字商品比较特殊，因为它们既可以借助于现代技术通过互联网下载的方式进行销售，又可以在实体店铺中通过纸张、光盘、磁带等有形载体进行销售，典型的如书籍（电子书）、软件、音乐等。除了销售形式之外，数字商品还共有的一大特征就是它们的主要价值都体现在知识产权上，也正是基于这样的原因，在各地的立法中，此类数字商品往往被排除在外，引起了争议。

　　对于有形商品，我国《消保法》第 25 条规定的例外与德国民法典第 312d 条之规定大体相近，主要包括“定做”、“生鲜易腐”、“拆封的有形数字商品”和“交付的报纸刊物”等。其中值得一提的是，无论是中国法还是德国法，书籍都是知识产权商品的一个例外，交付后仍可以适用反悔权。笔者推测可能是与报纸期刊相比，书籍首先不具有强烈的时效性，其次由于其内容较多，对于大多数消费者而言，无法在退货期间内看完而又退回。

　　对于无形商品中的服务，笔者在前文中通过对我国法条中“完好”的分析，已经得出了我国消费者反悔权不包括服务（含以服务为内容的合同）的结论，而德国立法则纳入了服务。无形的数字商品一般来说需要通过在线下载的方式进行购买，我国《消保法》也明确规定不适用反悔权，德国对此虽然没有明确的规定，但根据其民法典第 312d 条“在异地交易合同的情形下的撤回权和退还权”之第 4款58:（4）以不另有规定为限，在符合下列要件之一的异地交易合同的情形下，不存在撤回权：

　　1.……2.旨在供应录音或录像软件或软件的异地交易合同，但以所供应的数据载体已被消费者拆封为限；3.……我们可以看到，德国立法者对于数字商品也是采取了严格保护模式：即只要有可能内容已经被消费者复制、保存，则不接受退还；对于网络下载而言，显然情形相同：既然消费者已经在自己的硬盘上存储了所下载之内容，则不再有反悔权适用的空间。

　　笔者在此部分一直未提及台湾“消保法”,原因在于其第 19 条的规定非常空泛，并没有规定“例外”:

　　第十九条 邮购或访问买卖之消费者，对所收受之商品不愿买受时，得于收受商品后七日内，退回商品或以书面通知企业经营者解除买卖契约，无须说明理由及负担任何费用或价款。

　　邮购或访问买卖违反前项规定所为之约定无效。

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　　由于缺乏例外规定，所以台湾的司法实践以及行政执法中普遍认为，但凡是通过邮购或访问售出的商品（含第 19-1 条所确立的“服务交易”），消费者均得以行使反悔权，并因此带来了一些问题。

　　2011 年五、六月间，有一位台湾消费者向台北市政府投诉，称其在苹果智能手机的应用程序商店中付费下载了一个软件，下载后无法正常使用，却没有退款途径。台北市政府于是开始调查网络应用商店（“Application Store”）的经营模式与退款机制是否符合当地法律规定。在台湾，苹果公司与谷歌公司为两个主要的网络应用商店经营者，苹果公司接到整改令后修改了其“iTunes Store、Mac AppStore、App Store 与 iBooks Store 销售条款”,增加了“您得自产品收受之日起七日内，取消对产品之购买。在您通知 iTunes 您已删除产品所有备份之前提下，iTunes将会退还您已支付之价款。自您取消购买时起，您不再被授权继续使用该产品。此项权利不可抛弃”59, 从而符合了台湾“消保法”的规定。

　　但谷歌公司认为他们既有的条款合理，而拒绝接受修改，并决定停止旗下“Android Market”在台湾地区的付费购买服务。台北市政府以其未遵循限期改善之命令，处以了新台币 100 万元的罚款60.

　　谷歌公司随后将台北市政府诉至台北“高等行政法院”,其代理律师在代理词中表示：“消费者于谷歌应用商店网站上付费下载计算机软件之行为，系为软件开发商授权消费者合法使用该软件之‘授权’行为，并非消保法第 19 条第 1 项所规范之邮购买卖行为61”,即数字商品在法律性质上属于授权，而非买卖，不发生物的所有权之移转；在美国，立法者意识到此问题后，便将“授权”行为区别于普通的交易活动，由美国统一商法典（Uniform Commercial Code,UCC）中拿出，制订了统一计算机信息交易法（Uniform Computer Information Transaction Act,UCITA）。台北“高等行政法院”的判决对双方“各打五十大板”:在下载软件是否应当归入邮购买卖上，判决书写道“消费者自谷歌应用商店网站付费下载软件的行为仍属‘邮购买卖’之交易类型，应当适用‘消保法’第 19 条无异62.”在行政处罚权限问题上，由于“企业定型化契约是由中央主管机关规范，地方无权要求”,最终法院还是于 2012 年 12 月 27 日判决台北市政府败诉。

　　此案发生后，台湾“行政院”消费者保护委员会表示：企业经营者贩卖数字化商品，只要在消费者下载、付费、完成购买行为之前，提供消费者事前检视的机会和时间，如试用、试看、试阅、试听、试玩，则消费者 7 天犹豫期权利即自动消失，即无法退货63.本着这样的理念，“行政院”在 2013 年 5 月 23 日通过了“消费者保护法”部分条文修正草案，函送“立法院”进行审议。该“修正案”在第 19-1 条的基础上又新增了第 19-2 条64:第十九条之二 因商品或服务之性质特殊，消费者行使第十九条第一项规定解除权，对企业经营者显失公平者，中央主管机关得报请“行政院”核定后，公告排除适用。

　　“修法说明”另指出，主管机关得举行公听会，以认定某项争议商品是否有七天鉴赏期，初步划定的范围包括乐透彩票、可复制的软件、程序、易腐败的生鲜产品等。截至日前，虽然台湾“立法院”还没有通过审议，但已足以看出，台湾消费者反悔权的例外情形正在立法上向德国、中国大陆趋于一致。

　　（二）减少例外情形之设想

　　通过上述介绍和比较，各地立法规定已经十分明确；如果笔者欲提出减少例外、扩大适用的设想，必须找到合适的依据。根据反悔权主要针对的交易方式，笔者选取了“电商”这种完全通过异地交易来与消费者进行买卖的平台作为研究主体，分析各自经营条款对于上述例外情形中的商品有怎样的规定。在全球范围内，苹果公司、谷歌公司以及亚马逊公司均具有较大影响力与广泛的业务，因此被选作笔者的研究样本。

　　笔者首先查阅了中国、台湾以及德国的苹果在线商城销售条款，发现仅在台湾地区允许退款，其它国家的消费者一旦购买线上销售的数字程序或音乐后便无法反悔、获得退款。但在实际中，如果确实出现了错误购买、无法使用等情形，消费者可以通过人工申诉来获得退款，但这就与本文所研究的“反悔权”无关了，因为意思表示错误、交付标的不符使用目的本身就构成了合同撤销与解除的法定条件，消费者获得退款借助的是《合同法》有关规定而非此处的“反悔权”.

　　谷歌公司经历台湾罚款事件后在台湾实行人工审核退款，这意味着虽然消费者能够行使反悔权，但需要人工审核，并不像苹果公司允许“反悔权”下的那样自由（由于数字商品的退货无须经过物流环节，所以这种退货与退款实际上是能够即时完成的）；谷歌在其它国家的“Google Play”应用商店继续沿用原有的 15分钟退款机制，直到 2014 年 9 月 11 日，谷歌公司修改销售条款，升级为“购买应用程序或游戏后，只要在 2 小时内退购，即可获得全额退款”.

　　笔者考察范围加入了亚马逊公司，因为它既通过应用商城销售 Kindle 电子书等软件，也销售传统的光盘、磁带型知识产权商品。但由于亚马逊未在台湾开展业务，所以笔者考察了亚马逊美国的销售条款。对于实体知识产权商品，美国亚马逊的规定最为宽松：给已经开封的各类音像制品、光盘游戏仍提供百分之五十的退款，但电脑软件一经开封概不退款；而其他国家则是对所有此类商品一律拆封不退66.对于无形的数字商品，在包括美国在内的所有国家，亚马逊应用商城对于 Kindle 电子书均可在购买后的七天之内退款，退款后电子书会被亚马逊从云端删除67,但应用商店中的其它应用程序、游戏和音乐均不能退款。

　　综上，笔者总结如下：

　　1.传统的有形知识产权商品并不必然排斥反悔权。如中国和德国的立法都区分了“书籍”与报纸杂志，对反悔权的限制不包括书籍；美国亚马逊也对拆封了的音像制品、光盘游戏提供一半的退款。

　　2.网络下载的无形知识产权商品也并不必然排斥反悔权。苹果在台湾修改使用条款后并未出现消费者大规模恶意退款，消费者得在七天内对购买的软件、音乐、游戏等所有电子数据退款，其经营状况仍然良好；谷歌在各国都赋予消费者 2个小时的反悔时间；亚马逊在各个国家都可以对 Kindle 电子书软件实行七天内无条件退款。

　　反对知识产权商品可以适用反悔权者认为，之于传统的实体商品，它们更易以低成本、高效率、完全地大量复制，消费者得于请求解约退款后，轻易地保留一份复制商品，如此将造成消费者同时取得价金与履约利益之不公平现象，违反消费者保护法订定反悔期规定的初衷68.但这样的理由并不能站稳脚跟：因为它将消费者放在经营者的对立面，认为消费者一定会不守诚信，而忽视了大部分消费者是善意购买者。商家也应该站在信任消费者的立场去设计交易的规则，至少先从实际日常交易中所得到的数据来检验，而不是凭自己的预设想法来推断或臆测消费者69.一个保守而可靠的制度着实是商家单笔利润的保障，但长久的利润保障则来自于消费者与商家间的互信关系。

　　如果经营者对于自己的所售的游戏、软件足够自信、达到了一般意义上的能用标准，就应当允许消费者在购买后行使反悔权，哪怕将该权利的行使时间限缩在谷歌公司最早时规定的 15 分钟内。消费者试用后觉得不满意退回软件，可以“倒逼”软件开发者提升自己的业务能力，有助于软件开发整体水平的提高，实现软件开发公司的优胜劣汰。而且在互联网“应有尽有”的今天，如果消费者不能对自己付费的软件行使反悔权，他很有可能转而下载那些未经合法授权的软件，或者转投其他替代软件，更加损害了软件开发者与 APP 商城经营者的利益。

　　对于异常交易者、经常性退款者，经营者可以在互联网法律允许的范围内对其采取 IP 锁定，ID 封锁等技术监测手段，或者实行人工审核退款，以督促消费者遵守诚信原则，合理行使法定权利。譬如苹果公司于 2014 年 12 月根据欧盟消费者权益保护指令（“Directive2011/83/EU”70）制订了最新的退货政策，将数字音乐（iTunes），应用程序（App Store）以及电子图书（iBooks）都囊括在 14 天退款项目之内；但推行 1 个月之后，便有部分消费者发现自己在购买新的数字商品时遇到了特别提示，告知一旦用户点击“购买”,将不能进行退款。苹果公司虽然没有公开说明原因，但很显然是这部分消费者滥用了反悔权，而受到了来自经营者单方面的限制71.也有学者提出了较为中性的方案，即考虑到此类交易为数字于互联网传输下载，与民法上的“交付”有较大区别，具有授权的特征，除专属授权外并不具有排他性，故能否适用反悔权应当根据具体情形，就交易目的、交易客体及其他与交易有关的事宜综合考量72.

　　可以看到，笔者在本章针对反悔权提出扩大适用范围、减少适用限制的构想基础很大一部分程度上来源于现实中经营者的“超前”实践；对于这样的实践，在法律中应该如何理解呢？有学者认为，经营者自愿以优于《消保法》第 25 条进行销售的行为，在超出法律规定的部分构成单方允诺73.常见的单方允诺例如悬赏广告和遗赠等；但我国《民法通则》、《合同法》虽然没有对单方允诺作出规定，该概念还停留在学理解释阶段，但这种“禁止反言（Doctrine of Promissory Estoppel）”

　　的规则却在司法实践中被作为诚实信用原则的内容而得到了事实上的确立；在民法典中单独将单方允诺列为一章的立法例见于《意大利民法典》第四编“债”之第四章，第 1987 条至第 1991 条规定了单方允诺作出后的效力：一经向公众作出立即受到约束、非基于正当原因不得撤回74.由于经营者对宽松于法律规定的无因退换货许诺是其自发的行为，使得这种许诺往往比法律更具有可执行性；该许诺是一种由经营者精心策划并针对经营者自身的商业实践，因而，该允诺也比法条更具有可操作性75.但在实践中，由于此类承诺是经营者自己做出的，所以往往保留有解释权，其最终能否得到实现仍然取决于经营者承担责任的意志是否强烈；如果经营者拒绝履行，消费者维权的成本会较高。

　　综上，现阶段下，由于经济发展水平、社会诚信度以及经营者实力不均等现实条件限制，尚不具备通过立法的方式要求经营者完全放开反悔权的条件，但有关职能部门可以鼓励经营者作出此类单方允诺，因其在不加重消费者负担的情况下，强化了消费者利益保护，也侧面发挥着推动法律向其靠拢的导向作用。