P2P网络金融监管立法的国际经验

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【题目】我国P2P网贷平台法律监管探究 
【第一章】中国P2P行业金融监管探析绪论 
【第二章】P2P网络金融的特征与法律关系分析  
【第三章】我国P2P网络金融发展概况与监管问题分析  
【第三章】P2P网络金融监管立法的国际经验 
【第四章】我国P2P网络金融监管的完善路径  
【结语/参考文献】P2P平台有效监管路径研究结语与参考文献  

　　第三章 我国 P2P 网络金融发展概况与监管问题分析

　　第一节 我国 P2P 网络金融发展现状

　　P2P 网络借贷在我国的起步始于 2007 年，第一家 P2P 借贷公司在上海成立，自此以后各种运营模式的 P2P 网贷公司纷纷建立，但由于缺乏对应规章的规制，P2P 网络借贷行业一直处于无序增长状态，直至银监会内设机构改革，专设普惠金融部负责小贷、网贷等非持牌金融机构监管职责，专门对口监管 P2P 网贷平台。

　　根据 P2P 网贷行业的发展特点，暂将行业发展划分为四个发展阶段，第一阶段为以信用借款为主的初始发展期，时间阶段为 2007 年至 2012 年。拍拍贷是第一家正式成立的 P2P 网贷公司。截至 2011 年底，通过 P2P 网贷平台交易的资金规模达5亿元，这个时期以拍拍贷为代表的P2P网贷平台大都采取信用借款模式，即只要借款人仅需提供个人资料，P2P 平台根据资料信息为其提供授信额度，借款人依据额度借款，因为我国征信体系尚不完善，加之各个 P2P 网贷平台之间缺乏沟通联系，多种因素可能导致同一借款人通过多个网贷平台借款情况，最终给P2P 公司形成坏账。第二阶段为以地域借款为主的快速扩张期，时间阶段为 2011年至 2013 年。这个阶段 P2P 公司关注点开始从单纯线上触及线下，充分吸取单纯线上中介的经验，转向线上融资线下放贷的模式，选取的借款人以当地借款方为主，对借款人实际资信状况、资金用途进行实地审查，从而限制呆账坏账发生率。在前两个阶段的 P2P 发展期后，第三个阶段因为 P2P 网贷平台的滥用出现风险爆发期，时间阶段为 2013 年至 2014 年。P2P 风险爆发期出现的背景一方面在于 P2P 网络借贷平台的发展，另一方面在于银行对市场企业贷款额度的限缩，从而使部分需要融资企业甘冒风险，自建 P2P 网络平台进行高息融资，其利息额度甚至高达月息 4%,并且通过网络的融资用于偿还银行贷款、民间高利贷，或者用于投资自营项目。然而，资金使用一旦出现危机，就会出现兑付危机，从而导致 P2P 网贷平台出现破产的风险。第四阶段为 2014 年至今，可将其界定为以规范监管为主的政策调整期，13这一阶段 P2P 网络借贷在金融创新与金融监管政策层面并重的态势中前行，在金融监管方面，2015 年初，银监会在顶层设计方面成立普惠金融部，负责对于 P2P 网络借贷行业的监管。而在监管政策领域，银监会于 2014 年 9 月提出 P2P 创新监管十大原则，重点强调 P2P 网贷平台自身定位应当是信息中介而非信用中介。

　　就 P2P 网络借贷的发展现状而言，可以从以下几个维度概括：资金规模、利率、公司数量以及交易期限等。截至 2014 年第二季度末，国内 P2P 公司数量已达 1184 家，较之 2013 年同期增长率可达 168%.P2P 网贷平台的资金交易额于2014 年上半年达到 964.46 亿元，以地域作为区分标准资金交易规模从大到小依次为广东、浙江、江苏及北京、上海。就借款期限而言，超过半数的 P2P 网贷平台借款期限不超过 3 个月，而由于大型 P2P 网络借贷平台借款期限较长，因此P2P 行业整体而言平均借款期限为 3 个月到 6 个月。就 2014 年数据而言，目前P2P 网络借贷利率为 18.92%,利率额成下降趋势。

　　第二节 我国 P2P 网络金融存在的风险

　　一、P2P 网络金融存在信用风险

　　P2P 网贷是在民间借贷的基础上发展起来的，其解决了部分中小企业周转不灵及个人缺乏资金的难题。目前，我国的 P2P 行业发展正处于起步阶段，一些P2P 平台和贷款人为了追求高收益而放松了对借款人信用风险的管控，导致信用风险一旦出现，呆账、坏账发生，资金无法收回，而为借贷资金提供“本金保障”或“本息保障”的 P2P 平台也因此遭受重大损失，鉴于此，我们必须对其保持高度关注。P2P 平台运营中主要存在两种信用风险，一是信息不对称，二是征信系统不健全。

　　（一）信息不对称问题

　　P2P 网贷的传统模式是有资金需求的借款人向 P2P 平台提出申请，将自己的身份信息、信用信息等材料上传至平台，平台审核通过后将其借款需求发布在网站上。这就可能产生部分借款人为了能够成功借到资金，隐瞒对自己不利的相关信息，甚至提供虚假文件证明，导致平台无法获得借款人的真实情况。并且有些 P2P 平台基于对客户隐私的保护，并不会公开客户的全部信息，导致贷款人也无法客观的评价借款人的资信情况，信息不对称的情况越发严重。由于信息不对称，资信不好的借款人可能依靠提供虚假信息或者隐瞒情况而获得贷款，而资信良好的借款人无法获得借款，如果这种情况持续发生，信誉好的借款人可能会被驱逐出网贷市场，进一步降低 P2P 行业的信用程度，而且会增加借款人逾期不归还贷款的情形发生率，不利于整个 P2P 行业的发展。

　　（二）征信系统不健全

　　目前我国征信体系是以公共征信为主，民营征信市场不够发达。但是我国的公共征信体系涉及层面窄，无法获取投资者的全面信息，对其信用评价也会受到影响。而现在我国的 P2P 行业还没有和央行征信系统结合，对借款人的银行借贷违约情况也无法获取，无法全面评估投资人的情况。如果采取民营的征信系统，则需付出较高的成本。健全的法律框架能够为征信系统的运行提供强有力的保障，如在美国，基本信用管理的相关法律共有 16 项，对征信数据的开放和使用、信息披露的真实性、隐私权的保护等都作出了明确的规定15.而我国并没有一部专门对规范征信方面的立法，征信业者也对信息的可披露与否、是否侵犯隐私、是否触犯法律不甚清楚。

　　二、 P2P 网络金融存在运行风险

　　（一）P2P 网络金融缺乏完善的进入和退出机制

　　相较于金融公司注册资金需要数千万、数亿元计，P2P 网络借贷平台的准入门槛相对较低，筹备的程序相对简便，依据现状分析，P2P 网贷平台大部分注册为信息服务类与投资咨询类有限责任公司，虽然实际经营中承担的是类金融公司的职能，但在归类上并不属于金融类公司，因此也不在特许经营的范畴，最低注册资本额没有限制，相关从业人员也没有具有贷款风险管理的知识和资历的强制性要求。鉴于监管方面缺乏对于 P2P 的有力规制，一些不法分子便可能出于募集资金的目的，利用监管漏洞建立 P2P 网贷平台，承诺为投资者兑现高收益、高利率，但因为监管层缺乏对流动资金的监控，从而导致不法分子利用网贷平台掏空或者挪用平台资金，而在实践中因为工商管理部门仅对公司注册的形式要件予以审查，对实质要件则不予关注，在这种情况下甚至很多公司都是空壳公司，一旦资金链断裂，则投资人的资金合法权益势必难以得到保障。如前文所述，这种情况势必导致的结果将是 P2P 虽然数量众多，因此整个 P2P 网贷行业呈现出良莠不齐、龙蛇混杂的现象，因此 P2P 网贷平台准入与退出机制的确立亟待明确，以使得投资者资金的合法权益可以得到保障。

　　如上所述，P2P 网贷平台因为整体的质量比较低，因此平台很容易发生经营困难或者本身盈利能力太低等经营不善情况，那么，如何使得 P2P 网贷平台既合理退出，又可使平台投资者资金权益得到保障，这便是需要重点研究的课题。很多 P2P 平台在经营不善后选择卷款潜逃等情况，便基于此，因为缺乏明确的规制对此种现象予以惩治。一旦 P2P 网贷平台倒闭，虽然借款人和贷款人尚且都存在，但借贷双方当事人却因为 P2P 平台倒闭而使联系的中介渠道丧失，借款人无从还款，贷款人也缺少获取本息的渠道。更有甚者，一些 P2P 借贷平台的经营者，虚构借款人，然后引诱贷款人进行借贷。然后，故意造成平台倒闭，以极低的价款收购贷款人手中的债权。因此，完善 P2P 网贷平台退出机制，对于维护借贷双方当事人合法权益，维持 P2P 网贷平台稳健运营具有极其重要的意义。

　　（二）中间账户缺乏监管存在风险

　　在 P2P 网络借贷平台中借贷双方当事人交易遵循以下流程：即首先由借款人与贷款人双方之间达成借贷协议，贷款方将资金预先转移到 P2P 网贷平台账户中，待借贷双方约定的交易条件达成，P2P 网络借贷平台便将资金移转给借款方。

　　以此流程，资金从贷款方账户移转给网贷平台，再移转到借款方账户，中间势必有时间差，而在这个时间段内，P2P 网贷平台则拥有着对资金的完全控制权。依目前 P2P 行业的普遍情况，很多 P2P 网贷平台引入了第三方支付机构，但目前第三方支付平台的普遍态度是允许 P2P 平台开设中间账户，但是不承诺监管，因为涉及监管就意味着“钱少、活多、责任大”16.中间账户缺乏监管的结果是，中间滞留的资金任由 P2P 网贷平台处置，平台可以使用资金池进行运作，进行自营或者通过其他投资渠道获益，并且因为 P2P 网贷平台并没有法律上处置资金池中资金的权限，因此可能有非法吸收公众存款的风险。因此，加强对 P2P 网贷平台中间账户的监管措施亟待出台，既可以保证资金受第三方有效监管，而避免网贷平台套用资金，也可以保障投资人资金的合法权益不受侵犯，从而促使 P2P 网贷平台借贷双方的稳健运营。

　　（三）坏账风险控制不完善

　　所谓坏账，是指在借款过程中，因为种种原因造成的借款人延期履行或者不履行合同约定的义务。在各类贷款行为中，坏账存在的现象都是不可避免的，因为贷款方在借出资金享受收益的同时，都有可能有损失本金的风险，表现形式上即是坏账。P2P 网贷平台之所以会坏账频出，主要原因在于 P2P 平台对于贷款方的监管不严。研究 P2P 网贷平台的盈利模式可以发现，P2P 的盈利是基于借贷主体之间发生的资金借贷关系，P2P 更多处于中介位置，为了获取更多的资金收益P2P 网贷平台往往会尽力撮合借贷双方当事人主体成功交易，而对于借款方的资金信用状况并不做严格审核，从而使一些还款能力弱的借款方也可以通过 P2P网贷平台借款，最终导致借款方在约定时间内不能还款，导致坏账产生。此外，借款方为筹集资金而瞒报或者假报自身的资金、信用信息，甚至向 P2P 公司提供虚假资料，都会导致坏账的发生。而前文已述及，目前中国人民银行的征信体系并不完善，民间征信也尚且处于起步阶段，在此种现状下，P2P 公司为借款方提供的资金额度取决于借款人信用评级，而因为 P2P 网贷平台的资金信用信息并未与中国人民银行征信系统对接，P2P 没有途径对借款方的真实资信状况依据大数据系统分析，17一旦借款方伪造真实信息，则可能导致风险的产生。目前，P2P平台对坏账的风险管控能力偏弱，市场上已存在多家知名 P2P 平台都曾经深陷坏账危机，因此加强对平台内部坏账风险的控制，建立风险准备金制度，对于保障P2P 网路借贷交易稳健进行有着很重要的意义。

　　（四）存在担保与关联的风险

　　传统意义上的 P2P 借贷平台是作为一个独立的中介机构而存在，在此定位下的 P2P 网贷平台业务范围集中在借贷中介领域，不直接参与借贷双方的债权债务关系，因此其所面临的风险敞口相对较小。但是，P2P 网贷平台已由原始的中介开始异化，从当前 P2P 网贷平台的经营业务范围来看，P2P 网贷平台对自身的定位已大大突破了充当中介的壁垒，已经从单纯中介运营模式转向具备综合发展模式、同时具有中介功能以及担保等多种功能综合的平台。为了促进资金融通，增加借贷交易双方往来借贷的资金量，进一步增加投资者利用 P2P 网贷平台的信心，很多 P2P 网贷平台倾向于选择与担保公司合作，以此保障借款方的资金安全。

　　但目前与 P2P 平台开展合作的担保公司多为一些小公司，公司内部风控能力比较弱，但担保公司常常会为了贪图巨额利润铤而走险，放大担保杠杆率，有些甚至达到几十倍，已严重超出了担保的相关法律规范。在这种状况下，一旦 P2P网贷平台出现经营困难或者倒闭等问题，投资者往往认为关联的担保公司承担连带责任，从而转向担保公司要求获得相应补偿，但由于担保公司本身资金量不足，杠杆又过于放大，担保能力有限，无法对整个 P2P 网贷交易超出正常杠杆率的巨额资金进行偿还，导致借出资金无法回收，投资者的资金的合法权益受到巨大损失。同时，P2P 平台声称合作的担保公司是独立的，即与其并不存在关联关系，但是，投资者很难区别两者是否真的独立，如果两者存在关联关系，那么 P2P平台一旦倒闭，那么投资者也难从担保公司追讨。

　　三、P2P 网络金融运营面临法律风险

　　（一）P2P 网络金融平台的定性问题

　　P2P 网贷平台虽然在性质上属于类金融机构，但在目前国家的金融监管体系的定位下，P2P 网贷平台更多承担借贷中介的功能，P2P 监管机构银监会的四条红线对 P2P 平台为中介性质进行明确，依照其规定可预测 P2P 平台上进行的网贷交易应当适用于居间合同的法律规制，即 P2P 网贷只是撮合借款人和贷款人竞价成交的中间媒介。在这种交易模式下，如果借款人违反借贷合同中约定，不愿意偿还贷款或者逾期不归还借贷资金时，根据《合同法》中关于居间合同的相关规定，20贷款人只能主张要求借款人依约偿还资金，而不能要求 P2P 平台承担违约赔偿责任。

　　虽然在当借款人逾期不归还借款时，P2P 不承担赔付义务，但是并不表明P2P 网贷平台在整个交易流程中不需要履行任何义务，更不意味着在发生违约事件时 P2P 平台都不会承担任何责任。在 P2P 平台上进行的网络借贷交易适用于居间合同法律规定，即 P2P 平台在借贷双方交易过程中，应当负有对借款人的信用情况、借款用途等做尽职调查的义务，并应将调查情况如实告知贷款人。如果P2P 平台没有尽到审慎核查的义务，而贷款人基于对 P2P 网贷平台的信任而将资金借给借款人，导致贷款人的资金利益遭受损失的，P2P 网贷平台其应该就其没有尽到尽职调查义务的部分对贷款方承担赔偿责任。因此，对于 P2P 网贷平台借贷关系出现纠纷的处理原则即是：原则上基于居间合同的法律规制对借贷纠纷予以处理，但如果投资人可以依据 P2P 平台在居间活动过程中没有尽到的审慎义务要求 P2P 平台承担违约责任。

　　此外，在确定将 P2P 网贷平台划归银监会普惠金融部监管滞后，2014 年银监会继而出台监管“十大原则”,更明确地将 P2P 平台法律性质定位为借贷双方信息中介。但是，基于我国 P2P 运营模式并不单纯是作为中介平台，因此这种定位并不符合中国国情，从新浪微财富事件的不兜底到兜底的转换，拍拍贷从纯平台到“彩虹计划”的保证本金的改变，均说明纯信息中介平台在中国行不通21.

　　追本溯源，纯信息中介平台的建立需要依赖于健全的法制和完善的征信系统，目前，我国 P2P 立法只有银监会原则性的规定束缚，中国人民银行征信系统也尚待进一步发展，现将 P2P 平台定位为信息中介，对于投资者资金合法权益往往难以保障，同样也不利于 P2P 行业的稳健发展。

　　（二）P2P 网络金融的反洗钱及非法集资问题

　　1.利用 P2P 网络借贷平台非法集资

　　目前 P2P 行业呈现出平台数量和资金规模双双疯涨的态势，但现时背景下平台跑路倒闭的现象频频出现，这其中很多跑路平台涉嫌非法集资。目前，在 P2P网贷的交易流程中，很多网贷平台并没有将贷款方的资金交由银行或者独立的第三方机构托管，而仅是要求贷款人将钱打到 P2P 平台提供的账户，然后再通过此账户将钱打给借款人，P2P 平台账户成为了借贷双方交易的中间账户。在这种情形下，P2P 网贷平台就掌握了大量的在途资金，这些在途资金的控制权完全掌控在网贷平台手上。抑或 P2P 平台为了打消投资者和外界人士在此方面忧虑，对外宣告交易过程是利用第三方机构等进行转账交易，通常这种模式下实践中也会存在风险。主要体现在以下几个方面：首先，第三方机构是否是真正意义上独立于P2P 网贷平台尚需进一步信息披露，在实践中往往两者是同一实际控制人在控制，那么此时由第三方支付机构托管并没有任何意义，这些资金究其实质还是被P2P 网贷平台的控制。

　　而且目前市场上虽然存在各种第三方的账户管理，并不是无风险的账户托管，大多是简单的平台开设账户或者资金存管，对账户内的资金流动并无实质监控22.综合以上分析，以上无论是平台将在途资金存于私人账户内，或者交由第三方支付机构管理，P2P 平台都可以就贷款人贷出的资金形成巨大的资金池，已具备了开展非法集资活动的可能，如果有关机关对这类 P2P 平台进行调查时，不排除会有部分 P2P 平台确实是事实上会涉嫌非法集资，而应当受到刑事追责。此外，很多借款人还会将 P2P 平台转化为吸收储蓄的工具，在征信体系不健全的情况下，P2P 平台基于成本的考量，往往对借款人的身份信息难以尽到严格审查的义务，导致与真实情况并不相符的借贷信息在网上大量发布，借款人会在此监管漏洞下募集大量资金。最后，还有些 P2P 网贷平台采取庞氏骗局的方式，自己掌握 P2P 资金池的投资，在旧贷无法偿还的情况下，通过借新贷还旧贷的方式募集资金，在此模式下其性质已类似于银行等金融机构，不符合监管要求，此行为涉嫌非法集资。

　　2 利用 P2P 网络借贷平台洗钱

　　P2P 平台洗钱犯罪24是我国严厉打击的刑事犯罪，部分不法分子因为获取的资金来源于非法渠道，在此种情况下为了逃避国家法律制裁，有将非法资金合法化的需求，他们选择将新兴、尚存监管漏洞的 P2P 平台作为洗钱渠道。由于 P2P行业尚且为朝阳产业，P2P 平台的运行管理机制规制不够完善，网贷平台为了加快资金运转速度，提高资金运转规模，在实践中并不会对贷款人的资金来源作出详细审查。因此使得 P2P 平台很可能沦为不法分子洗钱工具。

　　而与之相对应的是，大多数 P2P 平台内部管理并不完备，比如反洗钱监管模式并未确立，缺乏应对洗钱问题的经验，不履行可疑交易报告，使得 P2P 网贷平台不具备应对非法集资的检测机制。在实践中虽然 P2P 网贷涉及借贷双方的交易资金额都比较小，但是对于贷款人出借资金的次数确没有限制，在此种交易规则下，不法分子为了使得大额资金的转移更具有隐蔽性，通常将其分拆成多份，然后多次借贷给不同的借款人，使得平台和监管机构难以检测到贷款方的洗钱行为。贷款人利用 P2P 网络借贷平台的反洗钱管理漏洞分散提供借贷资金来进行洗钱就会变得十分隐蔽，严重影响我国正常的金融秩序和司法秩序。25终其原因，还在于 P2P 平台投资门槛低，内控机制并不健全，并且网贷平台并不会对资金的来源严格审查，在借贷过程中也缺乏对于资金的实时监测，最重要的是目前我国的 P2P 行业立法几近空白，所以 P2P 网贷平台极易成为违法分子洗钱的天堂，给洗钱犯罪分析提供了洗钱温床。

　　四、P2P 网络金融面临的其他风险

　　（一）技术风险

　　究其运行途径而言，P2P 平台是在互联网上成立的公司，由此网络攻击一直是困扰互联网行业的难题。在此情况下，如果 P2P 平台遭遇病毒或者黑客攻击，那么整个公司都可能陷入系统瘫痪，无法正常运转，系统瘫痪期限内投资者的资金便可能被不法分子转移，这种情况下投资者甚至 P2P 平台都可能基于此遭受巨大损失。因为现在很多 P2P 网贷平台内设机制并不健全，出于成本的考虑，现在P2P 平台缺乏专业的网络技术人员应对病毒和黑客问题，导致整个 P2P 系统的安全性存在极大隐患，甚至会存在引发系统性风险的可能。虽然如此，但很多的P2P 平台对于网络安全维护并不重视，而是盲目选择将资金投往扩大营销渠道等方面上去，这势必会导致 P2P 网贷平台系统安全漏洞很多，投资者资金的合法权益难以得到保障。在实践中亦如此，自 P2P 平台上线以来，P2P 网贷平台经常遭受黑客的攻击，但由于对于黑客的调查比较困难，较为隐蔽，因此很多平台对于造成的损失也难以挽回。2014 年伊始，人人贷、拍拍贷、好贷网等 P2P 平台就先后遭遇 DDOS 拒绝服务攻击26.因此，互联网技术的发展是保证 P2P 行业稳健发展的前提保障，应大力加强 P2P 平台所需要的网络技术。

　　（二）用户个人信息泄露

　　互联网金融时代，大数据占据极其重要的地位。通常状况下，在 P2P 网络借贷的运营流程中，P2P 平台需要履行对于借款人资信状况的审查义务，要求借款人提供其身份、信用、工资等各类信息，以从形式上保证其是合格的借款人，避免其还款能力不足而造成贷款人的损失。而 P2P 公司所要求的资料属于个人信息范畴，有些甚至会涉及敏感信息，但现时情况下因为缺乏对于个人隐私信息的法律专项保护，并且多数互联网金融做的数据保护系统没有像银行的第三方支付做得相对完善，一旦被黑客攻破了之后，造成的影响难以想象27.更有甚者，P2P网贷平台与其他公司合作，将用户的个人信息等基本信息销售给其他公司，从而获取利益。因此，由于 P2P 平台掌握了大量个人信息，如果保密机制不健全，追责机制不利，用户个人信息很容易泄露，最终会造成侵犯客户隐私。