公民基本权利保障的法律制度

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　　第三节 公民基本权利保障的法律制度

　　一、公民基本权利的限制

　　“在国家处于紧急状态或者出现重大危机时，国家紧急权可限制人权。”这种限制主要是为了保障国家紧急权力的实施，它在深层次的意义上是为了更好地实现对人权的保障。“在一个社会里保障人权，首先要保证国家安全和领土完整，即国家政权的稳定性。”但是紧急状态下的人权受限制性并不意味着所有人权都是可予以克减的，某些人权是绝对的，即使在紧急状态下也不能对其给予限制。

　　（一）战时状态下人权保障的最低标准

　　1、国内法的规定

　　战时状态下法律明确规定对公民的一部分权利加以限制，同时意味着对没有规定的一部分权利不得加以限制，或者法律明确规定不得加以限制的基本权利，这就人权保障的最低标准。有些国家的法律从正面设置了人权保障的最低标准，如《葡萄牙共和国宪法》（1982 年第一次修改）第 19 条第 4 项规定，宣布戒严不能侵犯生命权、人格完整、个人身份、个人的公民资格与公民权利、刑法的非追溯性、被告人的抗辩权及信仰自由与宗教自由。《俄罗斯联邦宪法》也有类似的规定，规定了不可限制的权利包括生存权和生命权、人格尊严和人道待遇、个人隐私权、信仰自由与宗教自由、从事经营的权力、住宅不受侵犯等。

　　2、国际法的规定

　　从国际法的角度看，一些国际性的人权公约对紧急状态下人权保障的最低标准也做了明文规定。1966 年 12 月 16 日通过的联合国《公民权利与政治权利国际公约》第 15 条第 2 款列举了四项权利，即生命权（死刑和合法战争导致的死亡除外）、免于酷刑和其他不人道或有辱人格的待遇或处罚的权利、免受奴役的权利以及不受有溯及力的法律约束（指对任何人的任何行为或不行为，在其发生时依照国家法或国际法均不构成刑事罪者，不得据以认为犯有刑事罪）。除上述四种外，《公约》第 4 条第 2 款还把免于因无力履行约定义务而被监禁的权利、在法律面前被承认人格的权利以及思想、良心和宗教自由等三项人权规定为非克减人权。

　　《美洲人权公约》规定了更为广泛的非克减人权，在该公约中，家庭权、姓名权、儿童权、国籍权、和参加政府的权利均被规定为非克减人权。虽然三大公约对非克减人权的范围规定不同，但是其出发点是一样的，尊重一些基本人权，如生命权、免受酷刑权等是保护人类的尊严所必须的，也是《联合国宪章》所昭示的尊重人格尊严与价值的重要体现。

　　（二）战时军事法应当规定的不可克减的人权的范围

　　我国现行宪法赋予人民广泛的权利，但是在构建战时军事法律制度的时候规定应该首先列明不可克减的人权的范围，例如信仰自由、免于酷刑的权利、免于奴役的权利等。可以克减的人权应当仅仅限于那些与应对紧急情况的现实需要直接联系的基本权利，例如紧急状态下可以对财产进行征用、强制劳动等。

　　首先，对于《宪法》第 13 条的对公民财产所有权的保护的规定，在战时可以暂时终止其部分效力。比如规定执行机构可以检查、调查登记、禁止运出、征收等。

　　其次，对于《宪法》第 34 条规定的公民享有的选举权与被选举权，在战时可以暂时中止其部分效力。这是因为非常状态下公民常常无法行使此项权利，只有在社会秩序恢复正常后才可以行使选举权与被选举权。而且，如前所述，现行的《宪法》第 60 条也已经规定了非常情况下的选举权和被选举权不能正常行使的情况。

　　再次，对于《宪法》规定的言论、出版、集会、结社、游行、示威的自由，在非常状态下可暂时中止已经成为各国的通例。我们可以在战时军事法中规定：

　　严格禁止或管制出版物，禁止集会、游行、示威，严格禁止成立任何有碍于战时国家秩序的组织，并得强行解散所成立的这类组织等等。

　　最后，对于《宪法》第 37 条、第 39 条和第 40 条规定的公民的人身自由，住宅不受侵犯和通信自由，在战时可以暂时中止其部分效力。比如战时军事法中规定的交通管制，宵禁等措施就是对于公民人身自由的限制。战时军事法中还可规定对有碍军事秩序的人员，军事执行机构的人员有权依法搜查，而对于战区或者警戒区域内其它人员可依法检查。必要时，执行行政权和军事权的人员可以搜查公民的住宅，但是不得故意破坏。必要时国家执行机构人员得依法拆阅、扣留或者没收来往于战区或者警戒地区的信件、电报等。

　　二、公民权利的救济制度

　　（一）司法救济

　　战时军事权力法治化的一个内在要求是战时军事权力应当、而且也必须接受司法审查。我国目前公权力的司法审查制度主要是行政诉讼，而军事行政诉讼制度没有建立，原因是军事机关通常不具有国家行政管理权，当然不具备行政诉讼主体的资格条件。但是在战时，军事权代行一部分行政权对社会行使执法职能，军事机关行政执法行为对象的范围扩展到了民间领域。在这种情况下，建立对战时军事行政行为的司法审查制度有其必要性。《行政诉讼法》在受案范围中排除了国家行为，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第 2 条对国家行为的含义作了说明：国家行为是指国务院、中央军事委员会、国防部、外交部等根据宪法和法律的授权以国家的名义实施的有关国防和外交事务的行为，以及经宪法和法律授权的国家机关宣布紧急状态、实施戒严和总动员等行为。虽然宣布战争状态、总动员等国家行为不可诉，并不等于涉及国防事务管理活动的具体行政行为不可诉，特别当军事机关以各级行政机关的名义代行或参与政府管理活动时，就不宜将其排除在受案范围以外。而我国现行法律已经明确规定了军事机关战时行使行政职权的情况，如《国防交通条例》第 49条规定:“危及国防交通工程设施安全或者侵占国防交通控制用地的，由国防交通主管机构责令停止违法行为，给予警告，可以并处 5 万元以下的罚款，造成经济损失的，应当依法赔偿。”第 51 条规定“:逃避或者抗拒运力动员或者运力征用的，由国防交通主管机构给予警告，可以并处相当于被动员或者被征用的运载工具、设备价值 2 倍以下的罚款。”其中的“国防交通主管机构”当应包括总部、大军区机关的军事交通运输部门履行国家法律、法规赋予的相关职责所设立的相关机构。

　　战时军事权力的行使还不能受到司法审查，原因在于目前行政诉讼受案范围尚局限于常态下的具体行政行为，公民无法对紧急行政权和军事权提起诉讼，但是目前这方面的规定和研究都是空白。要实行战时军事权的司法审查，首先要限定纳入司法审查的行为种类，与此同时，诉讼程序的制度设计也是值得研究的重要课题，比如战时军事行政诉讼的举证责任、证明标准、判决效力及其执行方式等问题，当然，对于提起诉讼的期间的规定也应该相应的延长，或者规定在战争状态结束以后提起诉讼。

　　（二）军事赔偿

　　要保护公民的基本权利，不但要通过法律规定来赋予公民各种权利，更要在其合法权益受到侵犯的时候，国家应采取相应的措施使之能够得到恢复和补救。“具有权利救济作用的方法和手段固然不止国家赔偿一种，但当公民和组织的合法权益受到国家公务行为的违法损害时，不实行国家赔偿，公民、组织受到损害的合法权益就不可能得到充分有效的救济。”

　　《国家赔偿法》没有将军事赔偿纳入国家赔偿体制内，使得军事赔偿缺少相应的法律依据，在实践中操作困难。但是军事机关违法执行职务造成损害的行为是现实存在的，并非一切行为都必然合法，故有学者主张将其纳入《国家赔偿法》中或者制定单行的《军事赔偿条例》。

　　建立军事赔偿制度可以借鉴美国军事索赔的立法经验。美国的军事法典对军事索赔规定的非常详尽，不仅规定了一般情况，即美军在其本土实施的非战斗活动造成哪些损失（包括动产、不动产和人员）可引起赔偿、哪些主体（如军队现役人员）及哪些事项（如战时紧急征用土地）不能索赔、索赔时效和受理权限等，而且规定了美国驻海外部队造成当地损失和驻美外军造成当地损失的索赔原则、海军与空军军事索赔的特殊规则等。

　　在战时，军事赔偿的范围应该有严格的限定，不包含作战行动。国外立法中，一般也均将战争等武装冲突行为排除在国家赔偿之外。如美国《联邦侵权赔偿法》第 2689 条第 10 项规定：对任何在战争期间，因陆海军及海岸警卫队的作战活动所产生的赔偿请求，国家不予赔偿。美国《军队侵权求偿法》所规定的赔偿范围即只限于非战斗活动。瑞士联邦责任法也规定，战时军事行为造成的损害，国家一般不负赔偿责任，依特别法规定执行。当然，战斗活动被排除在国家赔偿范围之外，并不意味着国家可以免除其补偿义务，对因战斗活动而遭受特别损害的公民、法人和其他组织，国家可以给予补偿。

　　要建立以军事主体为赔偿义务机关的军事赔偿制度，有一下几个理论难题需要解决：第一，军事机关作为赔偿义务机关，其赔偿经费在何处开支。第二，军事行政赔偿与军事行政诉讼是什么关系，不属于行政诉讼和行政复议受案范围的国防行为能否索赔。第三，军事行政赔偿能否建立对责任人的追偿制度。第四，军事行政赔偿如何执行。

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