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我国无固定期限劳动合同制度的完善

来源:学术堂 作者:陈老师
发布于:2016-10-12 共12910字
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  三、 我国无固定期限劳动合同法律制度的完善
  
  (一)国外及我国台湾地区无固定期限劳动合同制度模式及启示
  
  每个部门的法律制度都应该与时俱进,跟上时代不断进步的脚步。我们有必要在立足于本国国情的前提下,探究其他发达国家对无固定期限劳动合同制度的设计,从中找到适合我国的完善方式。
  
  1. 欧洲典型国家无固定期限劳动合同制度模式及启示
  
  (1)法国相关制度模式及启示
  
  法国目前已经形成了较为完整的劳动法律体系,不仅制定了专门的法典,而且成立了专门处理劳动争议的司法机构。无固定期限是法国劳动合同期限的一般原则,在法律没有特别规定的前提下,均适用无固定期限劳动合同。
  
  在《法国劳动法典》中对固定期限劳动合同适用进行了严格的限制,需要满足以下三种情况:一是某员工缺岗,其与用人单位的劳动合同已暂时终止,工作岗位依然存在未被取消,或用人单位招聘的无固定期限劳动合同员工未到岗位,需要临时人员替代。二是在企业经营活动改变时,为了适应季节或临时增加的工作的岗位。三是为了照顾失业群体而特设的劳动合同。
  
  多次延长固定期限劳动合同时限是雇主躲避订立无固定期限劳动合同最直接的方法。法国为了预防这种情况的发生,对固定期限劳动合同的时间长短及次数都进行了详细的规定,通过写入立法的方式,明确规定了定期合同的最长期限不能超过 18 个月。如果是特殊情况,例如为了完成突然产生的任务或暂时代替休假的员工,此时期限只能在 9 个月以内。
  
  《法国劳动法典》第 L123-3-10 条规定,在合同到期后,双方当事人均未有结束合同的行为,默认合同继续进行的,则认为订立了新的无固定期限劳动合同。法典第 L124-2-1 条规定:固定期限劳动合同,不论其订立的理由如何,不可以在企业长期从事的常规性业务中应用。可见在法国,当固定期限劳动合同期满后,雇主不得与该劳动者就同一岗位再次续订合同。如果雇主与员工就同一岗位再次订立了固定期限的劳动合同,说明这个岗位是一个长期性存在的岗位,不是临时性的,应该属于无固定期限劳动合同的签订范围。
  
  无固定期限劳动合同的最大特点在于,其可以在对劳动者的合法权益进行保护的同时稳定劳动关系。从保护劳动者的角度说,法律规定了解除合同的条件,劳动者可以依条件要求主动提出辞职。从用人单位的角度看,法律也规定了解除合同的程序,用人单位只要按照程序的要求,也可以解雇劳动者,可见,法国对该制度的规定比较合理,在实践中被广泛应用,在稳定劳动关系的基础上,达到了灵活性的要求。
  
  在劳动合同的解除方面,《法国劳动法典》对固定期限和无固定期限劳动合同分别设立了不同的解雇途径。该法典规定在定期合同到期以前,不得随意解除,否则要求承担相应的责任。而对于另一种合同的解除,作了非常完备的规定,分为因个人原因的解除和因经济原因的解除。既保证了双方当事人的权利,同时确保权利不被滥用。其中因经济原因的解除是指企业经济状况发生变化,与劳动者个人原因无关。以下主要介绍第一种因个人原因的解除。法国劳动法要求,就因个人原因而言,首先必须履行法定的程序,用人单位在解雇劳动者之前,在发出写明具体解雇原因的解雇通知书五日后,要与劳动者进行一次面谈。第二,用人单位解雇劳动者必须具有“实际的、严肃的理由”,如果不满足该条件,法院将判决员工重返企业。关于“实际的、严肃的理由”法律没有作出详细规定,属于法官的自由裁量范围。最高院的判例观点认为,“实际的理由”
  
  必须是非主观性的、不抽象、不笼统、明确不脱离实际的理由。“严肃的理由”是指雇员犯有严重过错或继续履行合同将给企业带来一定危害,一般指与工作有关的方面。
  
  法国劳动法典对固定期限劳动合同的各项规定毫不放松,尤其是在合同解除方面,严密细致地规定:只有在发生不可抗力、双方当事人所犯错误程度较深、影响大、经双方共同协商取得一致意见、签订了无固定期限劳动合同的情况下,才可以解除。
  
  法国无固定期限劳动制度是法典制,规定的比较详尽,很多条文的制定明显优于我国的相关规定,有诸多值得借鉴的地方。
  
  经过以上对法国无固定期限劳动合同制度的分析,不难发现,法国对该制度的规制与我国相比有很大区别。虽然我国的出发点也是广泛地应用该制度,想同法国一样使其成为我国劳动合同的主要发展方向,但是现实与理想产生了巨大的差异。首先,在合同订立方面,法国对固定期限劳动合同进行了严格的限制,用人单位只允许与同一劳动者订立一次固定期限的劳动合同,禁止再次续订。如果用人单位想再次与该员工建立劳动关系,则只能签订无固定期限劳动合同。而我国相对宽松,在订立合同的次数上允许不间断的订立 2 次,而且只要不是连续不间断的,可以无限次与同一劳动者订立固定期限劳动合同。此外,在合同解除方面,法国采用的是“实际的、严肃的理由”,而我国采用的是法定理由规定。法国对两种不同类型的合同分别规制了不同的解雇模式,比较之下,对固定期限劳动合同的规制较为严密细致,分为四种情况进行了归类总结。而对于无固定期限劳动合同,只需满足“实际的、严肃的理由”,在劳动者履行提前通知义务后即可解除。
  
  而我国对这两种劳动合同的解除制度进行了统一的规制,都适用预告解除制度。该制度规定“劳动者提前 30 日通知用人单位可以解除劳动合同,通知必须以书面形式”,笔者认为,这种单方解除条件不适用于固定期限的劳动合同,因为该合同是经过双方当事人相互认可的,没有重大事由,双方都应该遵守,这样才能体现我国民法的诚实信用原则。如果双方当事人都可以轻易将合同解除,这个合同也就没有存在的意义了。笔者认为,我们可以适当借鉴法国的相关做法,针对不同的合同类型分别规制不同的解雇制度。
  
  (2)德国相关制度模式及启示
  
  德国与法国的不同之处是,德国没有特别制定专门的劳动法典,而是在民法中体现。德国关于这一制度的根本原则也与其他多数国家一样,为保护劳动者的利益和维护双方劳动关系利益的均衡。
  
  虽然时至今日,德国并未将劳动合同法作为一个部门法单独规制,但在德国民法和其他大量的单行法律中都体现了与该制度有关的条款。可见,德国还是非常重视这一制度的。
  
  《德国民法典》第 620 条第 3 项规定:订立附有期限的劳动合同必须采取书面形式,不能以口头方式约定,否则将视为签订了无固定期限劳动合同。
  
  为了对劳动合同进行进一步规范,德国于 2001 年制定了《非全日制和固定期限劳动合同法》。该法规定,只有符合以下情况才可以订立固定期限劳动合同,包括:该工作不具有长期性,只是临时增加需要完成的工作;完成此项工作是为了以后的工作打基础;原岗位工作人员暂时离职,需要填补空缺;工作性质适合固定期限;在试用期内;由于雇员自身原因;履行某项判决等等。
  
  此外,在招聘劳动者从事新成立的岗位或与年满五十八岁的劳动者建立劳动关系时,可以签订两年以内的固定期限劳动合同。如果劳动合同的期限已满,双方仍未停止的,该合同视为无固定期限劳动合同。
  
  起初德国规定,固定期限劳动合同期限最长为 18 个月,后来修改为 2 年,并且规定在合同期限即将届满时,可以续订三次。2003 年,德国再一次对固定期限劳动合同制度进行了修改,将最长期限延长到 4 年,签订固定期限劳动合同的次数也逐渐放开。
  
  德国的解雇制度也非常有代表性,分为正常与非正常两种类型。凡是在普通状况下,对那些不是必然在某一时刻终止的劳动关系以法律手段终止,即若双方当事人在签订合同时未约定可以正常解雇,则雇主不能解雇劳动者。非正常解雇只有出现重大理由时才有机会发生。
  
  该重大理由,可分为两种情况:一是属于极其特殊的情况,维持合同对于双方当事人而言不具有期待可能性;二是结合实际,维持劳动关系到合同终止是不可期待的。
  
  《解雇保护法》第一条规定,因为正常解雇往往不具备合法性,该法举出了三种合法解雇的情况:①劳动者自身原因。主要是指劳动者因为疾病等原因,不能胜任原有工作岗位,在雇主解雇劳动者的经济利益和生病的劳动者的利益之间进行平衡;②由于劳动者的行为。主要指无视组织纪律迟到早退、犯罪等行为。③经济原因。包括企业外部和内部的原因。《解雇保护法》不但设置了解雇的正当理由,而且规定了适用前提:①解雇形式不适用特殊解雇等其他类型。②雇主务必具有雄厚的资本,解雇保护不适用于规模较小的企业。③雇佣关系维持 6 个月以上。
  
  德国与法国类似,劳动合同的签订以无固定期限类型为主,也同多数发达国家一样,较为严格的控制了固定期限劳动合同的签订。这有利于企业建立稳定的劳资关系,增加劳动者对于企业的归属感,防止企业在利用完劳动者的最佳工作年龄段后将其解雇,有利于维护劳动者的长远利益,增加企业向心力,使企业获得长远的发展。
  
  值得注意的是,近些年来,德国对固定期限劳动合同的最长时限和签订次数限制规定越来越松,其目的很明显,就是提高固定期限劳动合同的签订率,可见此类型的劳动合同并非是一点好处都没有,在劳动市场中仍有其存在的必要。
  
  德国的解雇保护可以说在世界范围内都属于成功的典范,该制度规定只要用人单位存在真实的合理理由,即可解除无固定期限劳动合同,但要遵守相关的法律规定。特别值得一提的是,解雇保护的上述程序性义务,并不适用于规模较小的用人单位,严格的解雇保护模式只能给小企业带来较大的压力和沉重的负担,对其发展十分不利。
  
  综上,笔者建议,可以适当参考德国关于劳动合同制度的规定,通过法律明确规定的方式对固定期限进行限制。虽然德国也同我国一样,按照期限长短将劳动合同分为三类,但我国与德国最大的不同之处是我国没有对固定期限劳动合同进行较为严苛的约束,对于两种制度间的转化,也是采取迂回、曲折的方式,从劳动者的年限、签订合同次数的角度来规制。为了我国经济的长远、健康发展,笔者认为,我国应该适当参考德国关于直接约束固定期限劳动合同的做法,因为:①我国制定《劳动合同法》的目的就是为了维护劳动者的合法权益,为其提供一个长期稳定的工作,使其不必再为了工作而奔波,维护劳动市场的合理有序。这就注定了无固定期限劳动合同的不可替代的核心地位。②《劳动合同法》中关于规定两类合同转化的条款,非常容易被用人单位规避,不能达到预期的目的。德国以突出保护劳动者利益,维护劳动关系的稳定为出发点,还规定了严格的解雇保护制度,这与我国的立法意图也是吻合的。德国在规定合同转化的条件时,规定双方当事人只能订立一次固定期限的劳动合同,在期限届满后,如果想继续维持原合同,只能重新订立无固定期限劳动合同。
  
  实践证明,德国这种规定是十分合理的。此外,德国制定了以正当事由为准的相对宽松的解雇保护制度,为了避免法定条件的僵化,对正当事由没有作具体规定,留给法官在实践中灵活判断。
  
  (3)英国相关制度模式及启示
  
  英国劳动法经过多年发展,基本形成了较为完整的法律体系。在实践中解决纠纷主要以判例为主,近些年也出台了一些成文法律,包括:1970 年的同工同酬法(1983 年修订)、1972 年的雇佣合同法、1975 年的性别歧视法(1986 年修订)、1995 年的伤残人歧视法等等。
  
  在英国主要采用连续性雇佣原则,即只有在用人单位工作满两年后,雇员才有权要求雇主说明解雇理由,工会只有在因为企业自身原因裁员时才可能介入。解雇口头通知就可以,从通知到生效的期限根据工龄的长短而定,一般在 1 个星期至 12 个星期之间。
  
  可见,两年是英国劳动合同由固定期限劳动合同转为无固定期限劳动合同的期限,只要达到这个期限,雇员就可以享受到免于被不正当解雇的权利。英国的解雇制度依照契约自由标准,“依英国普通法一般原则,雇主解雇员工不需要说明原由,只要履行通知的相关程序,即可解除合同。”
  
  在 20 世纪 70 年代,英国建立了限制解雇制度,主要包括两个部分:产业法庭的裁决和法院的司法救济,逐步倾斜保护雇员的利益,制定了用人单位解雇员工必须遵守的法律程序。由于雇主的错误导致员工失业的,产业法庭可以裁定复原工作岗位、再次建立劳动关系、支付赔偿金等。
  
  在合同终止方面,值得我们关注的主要有以下几种:①因即时解雇而终止。雇主可以立刻解雇雇员,不需要履行提前通知的义务为即时解雇。
  
  在英国,如果雇员存在以下行为,雇主可即时将其解雇:不忠诚、故意不执行正当要求、严重失职渎职等行为。②因单方通知而终止。在无固定期限劳动合同中,雇主与雇员均有在合理期间终止劳动合同的权利。但是,当雇员连续在该用人单位工作两年以上,雇主没有合理合法的理由将其解雇,则构成不当解雇。③因非法解雇而终止。由于雇主的错误认识解雇员工,即构成非法解雇。
  
  例如:雇主解雇雇员没有提前通知或没有达到通知期限、双方约定了合同的终止期限,在合同到期前,雇主单方终止合同。④因即时辞职而终止。如果雇主违反合同的规定,在双方当事人签订劳动合同后,未与雇员协商,擅自更改合同内容,雇员可立即辞职,雇主应承担相应责任。
  
  由此可知,英国和我国相似,存在无固定与固定期限劳动合同,但是英国和其他大多数国家一样以无固定期限劳动合同的签订为主,实行连续雇佣原则。
  
  在英国,雇主可以不出示任何理由,解雇工作不满两年的雇员;也可以解雇存在不当行为的雇员。同时为了限制雇主的任意解雇权,制定了“限制解雇制度”.英国这种在限制解雇制度上的设计值得我国参考和借鉴。
  
  (4)瑞典相关制度模式及启示
  
  瑞典的《雇佣保护法》也倾向于形成稳定的劳动关系,该法规定双方当事人签订雇佣合同,只要不是法律明文规定的几种定期雇佣情况,都视为不定期雇佣合同。在瑞典,无固定期限劳动合同为主要的劳动制度,法律对其进行了非常全面的保护,没有必须经过试用期的规定,雇主如果没有合理的理由也不能随便解雇员工。瑞典国家的定期雇佣合同只能在以下情况下签订:①因特殊工作性质订立的特定任务、季节性定期雇佣合同;②在节假日期间或受培训等属于临时性的雇佣,可以订立三年以下的定期雇佣合同;③临时需要完成大量工作,期限为两年内总和不超过六个月;④雇员等候实践《国家总防卫法》规定的强调服兵役义务时间为三个月以上的;⑤雇员已达到退休年龄的。
  
  该法同时还对不定期雇佣合同的终止进行了严格限制:“①雇主终止合同发出的通知必须明确指出事实原因,不得无故终止雇佣合同。②终止合同的通知期限,根据雇员的工作时间长短而定,工作时间越长通知期限相对越长。③雇主在发出解雇通知前,应须提前告知雇员,雇员为工会成员的,还应同时通知其所在的工会组织。④如果雇主拒不执行劳动法院作出的无效通知裁决,雇员将依据工作年限获得补偿。”
  
  由此可知,瑞典在合同解除方面,采用的是概括性的的规定,比我国罗列式规定更加宽松和灵活。
  
  2. 美国无固定期限劳动合同制度模式及启示
  
  美国推崇的是雇佣自由原则,一切以双方当事人的意思表示为主,未制定法律对无固定期限劳动合同进行限制。在美国,除非双方当事人特别约定固定期限,否则该契约视为不定期契约。在美国劳动法领域,有这样一段话频繁地被引用:在美国,人们默认这样的规定,双方当事人在建立雇佣关系时,没有特别约定雇佣的类型,即认为是任意雇佣。同时,如果没有约定终止时限的,就认为是不确定期限的雇佣,而且双方当事人均可以根据雇佣自由原则解除合同。在美国雇佣双方的地位是平等的,雇员可以随时辞职,雇主也可以随时解雇雇员,不需要任何理由。
  
  随着美国经济的不断发展与变化,加强对劳动者保护的呼声越来越高。在二十世纪七十年代,在某个判决中出现了这样的字句:“因为法律规定雇佣关系可以根据双方当事人的意志以任何理由终止,致使雇主经常用强制手段来通知劳动场所;法院应立即修改类似制度,以适应现实发展的需要……由于雇主违背诚信原则终止劳动合同,或者因为合同的终止损害了公共最大利益,应该承担违约责任。”蒙盖案通过公共利益理论和诚信原则限制了雇主随意解雇雇员的权利。
  
  从二十世纪七十年代开始,美国逐步以反歧视的角度限制雇主不能够以“非善意的、非诚信的、非按程序规则”解雇员工。主要是:①适用于各级政府的公务人员。②倾向保护越战退伍军人的权益,在他们退伍后,可以回到原工作单位继续工作,工作不到一年不能辞退,有正当理由除外。③对于一些在私营企业有工会会员身份的雇员,在合同有效期内,雇主不能随意将其解雇,有正当理由除外。④在六七十年代所特别制定的法律中明确规定,不可以根据雇员本身的自然情况存在差异,在工作时采取不同待遇,雇主也不能因为以上原因终止劳动合同。⑤部分教师岗位实行任期制,在合同到期前,没有特殊原因,不能随便辞退。
  
  由美国的雇佣自由制度可知,美国无固定期限劳动合同强调的是双方当事人的自由意志,对合同的签订和解除(除特殊情况外)也没有具体的法律规定。
  
  美国的雇佣制度与我国的劳动合同制度相比存在极大差异。首先,中国和美国保障劳动者权益的方式不同。美国采用的是自由发展的放任模式,任意一方当事人解除劳动合同比较简单,不像我国对用人单位的解雇权进行了非常严格的限制。在我国,用人单位单方解除劳动合同只能在当事人协商一致或法律规定的情形出现时才能行使。可见,我国的规制较严,对劳动者的保护力度较大。
  
  美国之所以能够采用放任模式,是因为美国工会的地位较高,不受政府的约束,由工会代表劳动者签订合同,发生争议时也由工会出面与用人单位交涉,法律不会过多的介入劳动双方之间,而是放任自由协商。在我国,工会的力量薄弱,无法通过工会对劳动者实现全面有效的保护,只能依靠法律来保护劳动者。其次,在美国,劳动合同双方的关系维系主要靠各自的信用度和主动性,这种模式的产生是与美国的社会历史发展不可分离的。美国的雇佣自由制度之所以可以顺利运转,依靠的是高度发展的市场经济、完备的社会福利和完善的社会信用等等。而这些,我国显然还不具备。我国目前处于就业高峰期,每年都有大批大学生涌入社会,就业难已是社会不可忽视的问题,完善无固定期限劳动合同制度显得十分迫切。美国在雇佣自由制度上的一些成熟经验是值得我们学习的,但由于国情存在较大差异,我们不能完全照搬美国的模式。
  
  3. 日本无固定期限劳动合同制度模式及启示
  
  日本的终身雇佣制是极具特色的一种劳动制度,它是在“二战”后逐渐形成的,这种制度并不是通过立法形式来确认,而是由企业自发形成,依靠行业规则和企业的信用来维持。在实践中,如果用人单位不具备必须解雇的理由,审判者一般会倾向保护劳动者。
  
  所谓的终身雇佣制就是指从学校录用应届毕业生后,只要劳动者愿意,可以一直在该企业工作到退休,雇主一般不会解雇员工。
  
  在终身雇佣制度下,雇主可以不断地对员工进行培训,逐步培养高科技人才,增强其对外的竞争力,提高其经济利益。这种制度不但控制了企业的高端人才的流失,也保护了企业的商业秘密和技术成果。对于劳动者而言,其获得了相对稳定的工作,不再为工作而四处奔波,不再担心在其黄金年龄过后的工作生活。日本企业会尽其所能善待员工,为员工建立较为完善的用工制度,员工也会竭尽全力为企业工作。大多数员工都会视自己的利益与企业的利益为一体,心系企业的发展,在企业不断发展过程中实现自身价值的提升。
  
  日本的终身雇佣制度并不是对所有劳动者和用人单位都适用,仅对满足以下条件的适用:①对劳动者的限制。该制度只适用于企业的正式员工,对于像临时工、计时工等非正式职工是不在此适用范围内的。②对用人单位的限制。该制度并不适用于小型企业,仅适用于规模较大的大中型企业。由此可知这种终身雇佣制主要适用于实力强大的劳动者和用人单位。总体看该制度倾向于用人单位:其一,用人单位可以与实力强的高端技术人才建立长久的劳动关系,从而提高企业的效益和竞争力;其二,充分考虑了能力较弱的小企业的承受力,有利于小企业的成长。但对于能力较弱的劳动者来说,这个制度无疑会使其很难获得稳定的工作。
  
  伴随时代不断发展,终身雇佣制也逐渐显现出越来越多的弊端,主要体现在以下几个方面:
  
  第一,制约了用人单位内部岗位的人员调整。这种制度限制了企业对劳动者的解雇权利,随着企业的不断发展,劳动者的数量不断增加,使企业的职工人数不断增多,而经济不是一直处于高速发展的状态,企业必须通过对生产结构和经营方向的不断调整,来适应经济的发展。但是,终身雇佣制使得企业员工数量过于庞大,不便于内部岗位的人员更换与调整。
  
  第二,劳动者容易产生消极懈怠的思想。与终身雇佣制度紧密相关的是年功序列工资制,1这两种制度的应用导致员工晋升非常缓慢,关键岗位接班人的培养周期性一般在二十年以上。同时,根据该项制度的规定,经常会出现同工不同酬的情形,企业的激励机制逐步被弱化。
  
  第三,阻碍了新型复合人才和优良技术的引进。科技的迅速发展使市场竞争严酷,产品日新月异、技术提升和设施陈旧不断加速。在信息化高速发展的时代,企业需要从外部劳动力市场招聘,开发新技术或进入新领域所需的领先技术人员。终身雇佣制导致企业内部员工数量逐渐增多,企业负担不断加大,遏制了新型人才的引进。
  
  日本的终身雇佣制不同于大陆法系国家的无固定期限劳动合同制度,这与日本的传统文化和道德观念息息相关,非常具有民族特色。对于战后经济的振兴起到了巨大的作用。在第二次世界大战后得到大多数日本国人的认同,在一定时期影响力很大,引起了西方发达国家学习的热潮。随着日本经济由盛转衰,大部分企业陷入经营困境。长时间的经济不景气,导致劳动者大量过剩,坚持成本极其高昂的终身雇佣制,无疑将给企业经营带来更大的包袱和危害。人们对于终身雇佣的态度发生重大变化,逐渐开始对该制度产生质疑。
  
  在这种背景下,部分日本企业纷纷宣布改革终身雇佣制度,对适用于终身雇佣的雇员的范围进行了限制,倾向于保护核心劳动者。但“即使非正式工的数量在不断增长,劳动者的流动性在逐步加快,终身雇佣制度依旧是日本的特色。”许多日本企业仍然坚信终身雇佣有利于提升企业效益,有利于日本经济发展,一直坚持这一制度。
  
  4. 我国台湾地区无固定期限劳动合同制度模式及启示我国台湾将劳动契约分为定期与不定期两种类型,对定期契约规定的比较详细,只有属于短暂的、周期性的、或明确规定的才可以适用定期契约。不能一时或一次性完成的工作为不定期契约。举个例子,某用人单位雇佣劳动者,每一年或两年签一次劳动契约,连续签订了十多年甚至二十年,这样的工作就属于不能一时或一次性完成的工作,应为不定期契约。该用人单位之所以与劳动者重复订立相同契约,目的就是在长期使用劳动者同时,避免承担签订不定期契约后的义务。为了保护雇员的利益,防止雇主通过签订定期契约,长久使用劳动者,躲避支付退休金以及雇员非自愿离职产生的经济补偿等情况,对定期契约的范围进行了明确的规定,只有短暂的、周期性的和明确规定的工作才适用定期契约,即使雇佣双方达成共识,以签订定期契约的方式来规避不定期契约的责任,依照法律规定,该契约仍视为不定期契约。
  
  我国台湾地区对于向不定期契约的转化是这样规定的:(1)契约到期后,双方当事人均未提出结束劳动关系,雇员继续在原岗位工作,雇主也没有提出终止契约。(2)虽订立了新的契约,新旧两个契约的期限超过 90 日,且签订契约的间隔不超过 30 日的,特定性或季节性的定期工作除外。《劳动基准法》实施细则对什么是暂时性、季节性以及特定性工作进行了进一步阐述:(1)暂时性工作:指无法预期的,能够在六个月内完成的非持续性工作。(2)季节性工作:指在九个月内能够完成的,受季节性原材料、市场销售等影响非继续性工作。(3)特定性工作:指那些可以在特定时间段完成的非继续性工作,工作期限不能超过 12 个月。
  
  可见,我国台湾地区也是以不定期契约为主,对定期契约的签订进行了严格的限制,对定期契约转化为不定期契约的情形进行了详细的规制。我国出台无固定期限劳动合同的目的是,推动劳动合同向长期化发展,给广大劳动者提供稳定的工作。从这点上看,与我国台湾地区立法出发点是相同的,不同的是,我国均未对这两类合同适用的范围作出具体详细的规定。
  
  (二)我国无固定期限劳动合同法律制度的完善对策
  

  经过以上对国外相关制度的分析研究,这些国家都以无固定期限劳动合同为主导,同时规定了比较细化的解雇保护制度,这已经成为全球发展的方向,我国目前也向着这个方向不断前进,着力引导无固定期限劳动合同的签订,维护劳动关系的稳定,促进经济社会和谐发展。
  
  实践中出现了许多类似华为集团发生的,大规模规避无固定期限劳动合同的事件。一方面是对该制度的误解所致,其主要原因是该制度在某些方面存在缺陷。《劳动合同法实施条例》虽然做了一些详细的说明,但它仅是针对一些模糊的法律规定作了详细的说明,并未解决根本问题。以上,笔者对我国无固定期限劳动合同制度规则进行了梳理,也与国外有代表性国家的无固定期限劳动合同制度进行了比较和研究,下面,笔者将联系目前我国劳动市场情况,对该制度提出完善对策。
  
  1. 扩大无固定期限劳动合同的覆盖面
  
  由于在实践过程中,该法律制度很容易被用人单位规避,没有达到保护劳动者的目的,学术界出现了许多不同的声音,以下三种最有代表性:①一部分学者认为,应适当缩短订立无固定期限劳动合同的年限,将连续工作十年变更为在同一用人单位工作总和为二至五年。②一部分学者认为,在扩大无固定期限劳动合同的适用范围的同时,应明确规定固定期限劳动合同期限控制在 3-10 年之间,临时性、短期性、季节性等特定工作除外。劳动者在同一用人单位不间断工作达 10 年,双方当事人再次订立合同或续订合同的,应签订无固定期限劳动合同。③还有一部分学者认为,可适当调整相关法律规定,扩大无固定期限劳动合同的适用范围。完整周密地设计固定期限劳动合同的条款,并且严格限制固定期限劳动合同的适用范围,对其最长期限作出明确的限制规定。3笔者赞成最后一种观点。纵观以上发达国家和地区,法国、德国、瑞典及我国台湾地区均对固定期限劳动合同的适用情形、最长期限进行了限制。法国、德国均对劳动合同续签的次数和形式要件进行了详细的规制。美国的自由雇佣制度与日本的终身雇佣制和我国的文化传统以及社会环境有较大差异,很难被采用。所以,笔者认为扩大我国无固定期限劳动合同的覆盖面可以从约束固定期限劳动合同的适用条件等方面着手,借鉴法国、德国、瑞典以及我国台湾地区的相关规定,对我国的制度进行调整。
  
  2. 完善无固定期限劳动合同的解除制度
  
  (1)对不同类型的合同采取不同的解雇保护
  
  由于不同类型的合同在许多方面都存在差异,同一个解雇模式不可能适用所有类型的合同,所以应当对无固定期限劳动合同制度的解雇模式进行适度调整,将不同类型合同的解雇制度区分开来,分别制定不同的解雇限制条件。应该借鉴法、德、英等国家相关制度,探索适合我国劳动市场的相关规制,在大力倡导无固定期限劳动合同制度的同时,将两种合同的解雇模式分别规制,对无固定期限劳动合同的解除条件适当放宽,相反的,通过制定较为严格的法律制度控制固定期限劳动合同的解除。在维护公平的基础上兼顾效率,增强活力。
  
  就像某些学者所说的那样:为了巩固和谐的劳动关系,推动社会经济不断发展,以固定期限劳动合同来维持劳动市场静态短期的稳定,而无固定期限劳动合同制度则是以灵活的合同解除模式来保持动态长久的稳定。
  
  法律是调节双方利益平衡的工具,多种类型的合同并存,有利于劳动者自主择业、企业按需用人,促进了劳动力资源的公平合理分配。在解决劳动合同短期化问题方面,制定制度应侧重引导为主,制定全面严谨的法律条款,对用人单位的选择权进行适当的限制。
  
  以保护劳动者为出发点,在固定期限劳动合同中应严格控制用人单位行使解雇权(重大事由除外)。对无固定期限劳动合同应允许用人单位在支付补偿金的情况下,遵循法定程序以“正当事由”行使解雇权,以此来调节劳动关系的动态长期平衡。由于固定期限劳动合同是在双方当事人达成意见一致后签订,所以从中华民族的传统诚信美德出发,应该对双方的解除权进行严格的限制,除极特殊情况,一律不得提前解除。在无固定期限劳动合同中,当用人单位有正当的解雇理由时,在支付劳动者一定的补偿金,遵守相关预告期后,可以解除劳动合同。如果劳动者犯有严重的过错,用人单位不用遵守补偿金及预告期的相关规定,可立即解除合同。要想让无固定期限劳动合同成为我国的主要核心制度,必须将两种不同类型合同的解除制度分开规制,并且对固定期限劳动合同的解除制度进行约束。
  
  (2)适当放宽用人单位的合同解除权
  
  我国劳动合同制度体现了对劳动者的倾斜保护,早在《劳动合同法》颁布实施前,有一位学者在分析《劳动法》第 31 条规定时,就对我国劳动立法过分限制用人单位的解雇权,只倾向保护劳动者的解除权提出意见,《劳动法》中分别规定了用人单位的单方解除和劳动者的单方解除,不同的是,对于无条件的一般解除,仅赋予了劳动者,用人单位不享有这项权利。目前,我国劳动就业和社会保障制度还不够健全,劳动者的技术能力水平和整体素质还有待进一步提高,这种情况下否定用人单位的一般解雇权,以发展的眼光看,这种立法格局并不妥当。法律在保护劳动者利益的同时,也应该充分考虑资本所有者的利益。侧重保护劳动者利益的目的是为了平衡劳动双方的利益关系,不应该为了保护劳动者的利益而牺牲用人单位的利益。否则,这种制度的调整就属于矫枉过正。笔者认为,随着社会的不断发展和法律制度的不断成熟,可以适当将部分解雇权授予用人单位。这样才能促进劳动立法在平等的基础上健康发展。
  
  在《劳动合同法》颁布实施后,该学者又再次发表观点,《劳动合同法》应该保有最低线的契约自由和意思自治,应充分尊重双方当事人的意思自由,努力探求用人单位和劳动者双方利益的平衡点,使《劳动合同法》回归到劳资和谐、平衡规制的轨道上来。
  
  笔者认同此种观点。我们可以思考一下,用人单位之所以想尽一切办法对其进行规避,最主要的原因之一就是行使解雇权太难、程序太复杂,成本过高。如果解除条件适当放宽,程序不过于复杂,不需要耗费大量时间,大多用人单位还是愿意签订此合同的。因为,在签订了无固定期限劳动合同后,用人单位能够和劳动者建立一个稳定长期的雇佣关系,这样可使劳动者更加专心的工作,把自己的利益和单位的利益视为一体,同时节省了适应时间,培训费用等等。解雇限制中的大多条款都是国家通过法律法规,将部分社会责任企业化,致使用人单位视无固定期限劳动合同制度为洪水猛兽,不愿与劳动者签订。目前,我国社会福利水平还不高,养老保险、失业保险、工伤保险等社会保障制度还没有达到较高的水平。盲目地把过多的社会责任转嫁给企业,将导致企业采取各种办法规避无固定期限劳动合同的签订。“自主决定是调节社会经济不断变化发展的一种高效手段。尤其是在具有竞争性的情况下,自主决定能够使劳动和资本配置达到最大效益”.当无固定期限劳动合同制度这种高福利化制度,需要通过国家法律强制力来推行的时候,劳动合同意思自治的本质已被摧毁。“不存在绝对的自由,在任何情况下我们都需要彼此依赖,为了减少更多的限制,必须对我们的自由加以限制。但是,我们已经规定了太多的限制,目前的当务之急就是将这些限制消除。”关于放宽尺度的具体规制,由于作者的阅历所限,缺乏实证研究,无法提出更加详细具体的建议,今后将在持续性的研究中对此论题进行不断深入思考和研究。
  
  (3)适当限制特殊劳动者的单方解除权
  
  为维护稳定和谐的劳动关系,应适当限制特殊劳动者对于劳动合同的单方解除权。由于大多数工作都具有交替性,如果一个寻常的劳动者辞职,通常不会给用人单位带来损失,可若是知晓单位商业秘密的高级技术人员或高层管理者辞职,多数情况下都会给用人单位带来或多或少的伤害。法律应适当平衡合同双方的利益,在对用人单位解除权进行限制的同时,对特殊的劳动者辞职可以作出适当的限制。比如法律可明确规定,特殊劳动者主动提出解除劳动合同的,应根据其提前解约给用人单位带来的损害程度支付违约金。对于什么样的劳动者为特殊劳动者,法律也应该作出详细的规定,比如:企业出资招用后多次出资对其进行专业培训,提供特殊薪酬福利待遇以及知悉企业商业秘密的一些劳动者。
  
  此外,要区分对待不同岗位的预告期限,对于高层的管人员等特殊岗位劳动者,因其在单位处于比较核心的地位,辞职后用人单位不能很快找到替代者,所以应该适当延长此类特殊劳动者的预告期。
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