契约制度的形成、缺陷及其发展之路

　　一、契约制度的形成

　　民法学家们喜欢追根溯源，并且一般都试图要回到罗马法上，对于契约制度亦是如此。也许契约概念不是古典的，但学者们还是坚持，它的血肉是来自罗马法。但实际上并非如此。古典罗马法上的契约要么是具备形式的协议，要么是符合某种法定契约之条件的协议，舍此即无契约。罗马法对形式的要求，不是借以实现诸如证据的确定性之类的法律目标的手段，而是构成契约的实质性因素，即只有采用了某形式的协议才是契约。尽管合意对于法定契约具有重要意义，但它不是所有契约的一般构成因素。在要式契约中，形式不是附加于合意之上的要素，而是此种契约的单一构成要素; 即使是在各种合意契约中，合意的要件也是被具体地对待，抽象的一般合意概念尚未形成。

　　合同的概念，在历史上至少发生过两次根本性的断裂，一次是出自中世纪注释法学家的手笔，另一次则是德国理性法学和历史法学的功绩。而德国理性法学和历史法学的功绩正是契约概念的创立。

　　17 世纪至 18 世纪启蒙时期，德国学者成功地将自然法思想融人私法研究，形成了德国罗马法复兴中的理性法或自然法理论。此后，通过自然法理论、理性法学以及此后的历史法学，德国法学家抽象出了超越古典合同理论的契约概念。自然法学派认为意志乃行为的基础，人通过意愿这一单纯的事实，当可行为而通过把意志本身转化为一项表示，该表示就是可归责的。自然法的成就被 18 世纪末 19 世纪初的德国理性法学和历史法学的学者广泛利用，从而发展出了法律行为、意思表示等重要概念，建构了契约制度的基本框架。①
　　
　　二、契约制度的缺陷

　　契约制度所受赞誉无数，自被德国法学家发现之始，就被赋予充当民事主体私法自治手段的重任，被认为是意思自治原则的集中体现。

　　进而在价值上被认为体现了交换正义，在经济上是市场主体交换的形式。但在日后的表现上，似乎契约制度不是那么令人满意。

　　从它的起源来看，契约制度就是先天不足。契约制度更多的表现的是一种形式上的伦理正当性，其只看到表面的意志，忽略了意志背后的东西，只注重意志的形式，而忽略了意志的内容。具体来说，其缺陷主要表现在以下三个方面:

　　( 一) 契约制度对表意人意思考虑不全面

　　人的意志并不是抽象的，而是具体的。在一个人做出某种决定时，他的意志不只是最后的那个决定。在作出决定时，他是为了实现某种目的，达成某种心愿。背后的目的甚至比最后的决定更加重要。而在传统的民法理论中，作为契约核心的意思表示，其关注的是意思表示阶段的意思，将意思形成阶段的意思视为动机而不加考虑。只有在意思表示阶段的错误才值得考虑，表示错误的实际结果是表意人实际表示的事项，并不是他想表示以及他以为表示的内容。而动机错误破坏的是意思的决策。所以意思表示中的意思取决的是完整意思最后的那一片段，这实际割裂了表意人的意思，违反了表意人的真实意愿。

　　当然这并不意味着这样的做法就不具有合理性，实际上法律不问动机有其合理的考虑。如果将只能归责于一方的动机纳入到行为效力的判断，那么将导致交易的不确定性，损害交易的安全。但并非所有的动机都不值得考虑，尤其是那些作为契约基础的情形和观念。

　　( 二) 契约制度对表意人意思作用存在高估

　　民法学者们大都喜欢歌颂表意人的意志，将契约的效力系于该意志，认为这是民法的灵魂所在。法官只应该按照当事人的意志来判断，而不能强加自己的意志给当事人，也不能为当事人作出决定，否则就是对契约的亵渎。

　　不过遗憾的是民事主体并非如法律所想象那般理性，他们不能，有时候也不愿将契约内容说得那么清晰、细致、明白。当他们只盯着眼前的利益，奔着目标前进的时候，简化行为而非使其复杂化才是他们的选择。正如麦克尼尔所言: 这些非承诺性的类型可以而且经常由承诺相伴随，对于理解契约而言，更重要的是问题的另一面，承诺性规划者总是由非承诺性规划者相伴随。这是由当前的社会母体与承诺的性质相互作用造成的。承诺总是不完整的。至少从根本上来说，能够得到的关于未来的信息量总是不全面的，所以承诺无论怎么圆满，都只有根据它的背景才能理解。此外承诺需要变成适合交流所需要的信号形式，使其更加狭隘了。

　　②所以事实上，法官在裁判中不得不依其内心的信念为当事人设计他认为理想的规则模式，除非双方当事人为了不受其意志之外的规则约束，而放弃契约的效力。

　　表意人意思也并非是不可更改或违背的。这与契约制度理念大相径庭。时间在不断流动，世界也在不断的变化，反映到我们自身的环境中也是如此。当初的设想往往被现实摧毁，而不得不重建。强制当初的设想有时显得如此的不公平或不经济。而且即使在当事人主观的意识中，强制也是没有必要的，重新磋商并达成新的协议才是正确的选择。

　　最后要说的是，不管学者如何歌颂，民事主体的意志也不能决定一切。公益自不待言，即使是关于当事人之间自己的利益分配也是如此，例如惩罚性违约责任要受到限制。因为过分的不适当利益分配会摧毁一个制度的存在。
　　
　　( 三) 契约制度对表意人具体状况太过忽视

　　正如很多学者所批评的那样，民法将人看作是抽象的，无差别的。在民法眼里，没有农场主、农民、资本家、工人、知识分子、文盲、商家、消费者等的区别，人人平等。③这样安排的本来意愿是好的，无论何人进入到民事领域，你们都是平等的交易，即使是国家。但是实际上身份、能力的不同，不管在哪个领域，这些差异都不会消失。甚至在民法这个自治的领域还会放大。

　　在契约制度中，只要当事人达成合意，就必须受合意的约束。而不管这个合意是如何达成的。并且行为是否公平遵循的是所谓的主观评价，即只要是自愿进行的交易，那么就是公平的。只要没有欺诈和胁迫，自由交易就是公平交易。可是该制度没有看到，这些自愿与自由饱含着多少无奈。所谓的自由在一定的时候不过就是强迫的一件掩人耳目的外衣。

　　除此之外，契约制度还忽视了在另一些关系更加紧密的当事人之间，强制的法律效力不应该发生或者不应该即刻发生。这在婚姻关系、亲属关系中体现的尤为明显。

　　三、契约制度的发展之路

　　当人类试图通过确定的规则来规划这个世界之时，就是规则缺陷出现之始。作为国家权威代表的法律更是如此。因为规制的范围越大、层次越高，则缺陷的地方也就越多。这是一个充满了个性的世界，管的越少的规则也就是最有效的规则。但同时，这也是一个充满了共性的世界，人与人的联系越来越紧密，生活的规律性越来越强，对秩序的要求也越来越高，管的多的法律被人们所需要。正是这样的冲突，使得法律既要设计一个统一的规则以维持秩序，也要顾及个性，使调整更为有效。

　　因为市场经济对确定的规则的需要，契约制度涉及整个私法领域，甚至还渗透到了公法领域。这意味着契约制度必然有着与生俱来的缺陷。缺陷不可避免，但可以尽量弥补。政府各项能力的提升，社会的发展，对个性要求增多的同时，对个性的治理能力也在不断增强。作为手段之一的契约制度也在不断完善。

　　就我国来说，为了克服契约制度的种种缺陷，劳动法、消费者权益保护法从民法中分离; 将诚实信用、公序良俗确立为民法基本原则; 建立情事变更原则、不可抗力免责、违约金调整制度等。但这些对于存在的问题来说，虽不能说是杯水车薪，也确实效用不大。

　　如开篇所言，正因为对美国契约法的失望，吉尔默才宣告契约的死亡。契约真的死了吗，关系契约是否就是契约再生的良药? 在笔者看来，远未如此。至少在我国，契约法既没有死，更谈不上再生。麦克尼尔的关系契约虽然描绘了一幅令人神往的图景，但现实中难以实现。

　　他拟定的规则很少，所以可以包容整个民法、商法、经济法甚至行政法领域。但同时他对个性的要求如此之高，以至于我们要具体考察契约所根源的社会的种种情况。正是个性与共性的冲突使得麦克尼尔的关系契约规范不可能在现实的中国存在。

　　但这并不意味着关系契约理论没有借鉴意义，相反，它提供了一种指向，即: 在个性要求越来越高并且关注个性的能力也逐渐增强的当今，契约制度的发展趋势在于将更多的关系因素导入其中，使其在个性与共性博弈中重新找到平衡。

　　基于上述判断，笔者认为契约制度缺陷可从以下几个方面进一步弥补:

　　( 一) 强化公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则的运用

　　契约基于的社会如此的复杂，以至于再完善的规则也不可能覆盖所有情况。所以更应该强调原则的运用。首先在立法上，应以公平原则、诚信原则、公序良俗原则为源泉，建立更务实、有效的制度。其次在司法中，法官不仅应依法审判，而且应更注重运用原则审查判决的合理性。对于依契约而导致的判决极不合理，应基于原则予以矫正。在解释时，应在考虑具体情形之下，做出公平合理的判断。

　　( 二) 引入契约基础瑕疵理论

　　2002 年《德国债法现代化法》明确规定了契约基础瑕疵理论，这就是( 1) 成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更，并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立或者将以其他内容订立合同的，以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时，不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限，可以请求调整合同。( 2) 成为合同基础的重大观念被表明是错误的，视同情事变更。( 3) 合同的调整为不可能、或者不能苛求当事人一方调整合同的，受到不利益的一方当事人可以解除合同。对于继续性债务关系，以终止权替代解除权。契约基础不仅应包括客观基础也应该包括主观基础。该制度不仅应该适用于债权合同，也应该适用于物权合同。在这个意义上，物权行为无因性的争议应告终结。④
　　
　　( 三) 在类型化的基础上，明确优势主体的义务性规定和惩罚性赔偿责任

　　正如梁慧星先生所言，近代民法到现代民法是一个从追求形式正义到追求实质正义的转变过程。⑤在当事人地位不平等的情况下，形式上的正义实际上是实质上的不正义。为了矫正这一不平等，民法应借助诚实信用原则，将一些附随义务明确规定为优势主体的法定义务。

　　在优势主体故意或重大过失违反约定时，可要求其承担惩罚性赔偿责任。在这个问题上，许多民法学者认为应当保持民法的纯洁性，不能设立惩罚性赔偿责任。事实上，民法的所谓纯洁性从来不存在。法律是世俗的，是为增进人类福利而出现的，民法尤为如此。所谓的民法纯洁性是建立在对民事主体不正确的判断的基础上。既然民事主体不平等在一些情形下如此明显，对建立在平等主体无惩罚的补偿性原则突破有何不可。既然是为世俗而服务的，那么纯洁之说没有意义。

　　四、结语

　　当人类试图通过确定的规则来规划这个世界之时，就是规则缺陷出现之始。作为国家权威代表的法律更是如此。因为规制的范围越大、层次越高，则缺陷的地方也就越多。因为市场经济对确定的规则的需要，契约制度涉及整个私法领域，甚至还渗透到了公法领域。这意味着契约制度必然有着与生俱来的缺陷。在个性要求越来越高并且关注个性的能力也逐渐增强的当今，契约制度的发展趋势在于将更多的关系因素导入其中，使其在个性与共性博弈中重新找到平衡。